Mémoires 2013-2014

Promotion Léon Blum 2013-2014 :

BASCOU Claire, Urgence et droit des contrats administratifs

Résumé – Ce mémoire a pour ambition de présenter l’histoire rocambolesque de l’urgence et du droit des contrats administratifs : De leur rencontre à leur vie commune. Dans ce théâtre juridique, l’intrigue repose sur la relation fleurissante de dame urgence avec le jeune droit des contrats administratifs ou comment l’urgence va bouleverser le droit des contrats administratifs. L’Acte 1 présente les deux protagonistes afin de saisir à quel moment leur rencontre s’est imposée. Au stade de la passation, de l’exécution et du contentieux, l’urgence tient un rôle important puisque c’est elle qui va permettre au droit des contrats administratifs de solutionner des situations complexes en tenant compte de la réalité. Cependant cette alchimie n’est pas sans risque puisque l’urgence doit rester une exception pour conserver une certaine efficacité, au coeur de leur relation. Ainsi, les péripéties entraînées par l’immixtion de l’urgence en droit des contrats administratifs vont être encadrées pour oeuvrer dans l’intérêt des cocontractants. L’Acte 2 présente la « Castigat ridendo mores » ou la modernisation du droit par l’urgence à l’issue de ce concubinage. La multiplication des enjeux découlant de cette relation officielle fait entrer en scène différents acteurs du droit. Des rôles différents vont se succéder pour permettre à l’urgence de cohabiter avec un droit régissant deux personnes juridiques bien distinctes : une personne privée et une personne publique. Ces multiples rebondissements vont permettre au spectateur de cerner la complexité de la trame de l’histoire mais aussi sa réelle importance dans l’évolution du paysage juridique, dénouement heureux et plein de promesses.

BOCAGE Françoise, Les délais de paiement en marché public

Résumé – Depuis le début du 20ème siècle, et notamment depuis l’adoption du décret-loi du 2 mai 1938 relatif au crédit et instituant les intérêts moratoires, la lutte contre les retards de paiement s’est imposée comme l’une des principales sources d’impulsion des réformes majeures qui ont affecté le Code des marchés publics français et notamment son volet financier réglementant les délais de paiement. Plus encore, dès le lendemain de la Seconde Guerre Mondiale, la prévention de l’occurrence des retards de paiement dans le secteur public s’est également imposée comme une politique publique prioritaire mais aussi, à chaque ralentissement de l’activité économique nationale et à chaque retournement de la conjoncture économique, comme l’un des leviers d’action privilégiés pour la relance de l’économie française. L’étude de ce mouvement politico-juridique – qui renvoie à l’ensemble des politiques publiques adoptées par les pouvoirs publics depuis 1938 et ayant pour objectif de prévenir et de sanctionner l’occurrence de retards de paiement dans le secteur public – depuis son avènement jusqu’à son renouveau éclatant à l’occasion de la transposition en droit français, en 2013, de la directive du Parlement et du Conseil Européens du 16 février 2011 portant refonte de la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales nous enseigne alors que ce dernier constitue un mouvement structurant du droit français des marchés publics mais aussi du droit français de la commande publique. Il est alors intéressant de noter que les mesures adoptées dans le cadre de la lutte contre les retards de paiement ont toutes eu pour effet de structurer ce mouvement autour de deux piliers complémentaires, d’une part en soumettant l’ensemble des acheteurs publics au respect d’un délai de paiement maximum et d’autre part en participant à la construction d’un arsenal coercitif efficace et dissuasif sanctionnant les retards de paiement. Pour endiguer le phénomène des retards de paiement dans les marchés publics, le droit français est ainsi venu d’une part consacrer un plafond réglementaire applicable aux délais de paiement mais aussi consacrer une pluralité de sanctions applicables en cas de retards de paiement. Or, malgré les avancées acquises par le droit français dans ce domaine, notamment sous l’impulsion du droit français, la réglementation actuellement applicable en matière de délais de paiement dans les marchés publics et issue de l’entrée en vigueur de la loi n°2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière et de son décret d’application n°2013-269 du 29 mars 2013 souffre encore de nombreuses insuffisances qui l’empêchent d’être regardée comme un aboutissement pour la lutte contre les retards de paiement.

BRESSON Vanessa, Abus de dépendance économique et contrats publics

Résumé – Le droit des contrats publics est soumis aux obligations du droit de la concurrence qui impose aux acheteurs publics de respecter les règles qui lui sont inhérentes. C’est une exigence d’ordre économique. Il faut savoir que les surcoûts dus aux pratiques anticoncurrentielles font varier de 15 à 20 % le montant initial du marché passé et influe fortement sur les deniers publics. Il identifie trois comportements principaux : l’entente, l’abus de position dominante et l’abus de dépendance économique. Le dernier cas s’applique à des hypothèses bien définies relatives le plus souvent à des relations commerciales. Mais ne peut-on pas élargir son champ d’action et le transposer aux acheteurs publics ? Il faudrait envisager le fournisseur sous la forme de l’entreprise candidate et l’acheteur comme étant la personne publique. Une question se pose alors, celle de savoir si on peut appliquer la théorie de l’abus de dépendance économique aux contrats publics. Pourquoi ne pas imaginer que la position de l’Administration, prise en sa qualité d’opérateur économique, est telle qu’elle peut causer un préjudice à un candidat dont la survie économique dépend de l’attribution du contrat ? Est-ce qu’à travers la passation, l’exécution, le contentieux, il n’existe aucun risque de commission d’un abus de dépendance économique ? Répondre par l’affirmative reviendrait à oublier une chose importante. Les acheteurs publics n’ont jamais été reconnus comme des opérateurs économiques. L’absence de lien entre les deux notions juridiques s’explique assez facilement. La définition de la pratique anticoncurrentielle posée par le législateur répond à une volonté bien déterminée limitée à la sphère du droit privé et plus particulièrement aux relations strictement commerciales. Sa mise en oeuvre n’a aussi jamais permis de voir comment pourrait s’articuler un abus de dépendance économique et un contrat public, les requérants préférant se référer au fondement plus souple qu’est l’abus de position dominante. Mais même en la matière, les sanctions restent exceptionnelles. On constate ainsi que tous comportements anticoncurrentiels confondus, le bilan est maigre. Il ressort que le droit de la concurrence offre de nombreuses possibilités pour prouver son efficacité tant par des mécanismes préventifs que répressifs. En outre, il est l’allié du droit de la commande publique. L’apport des deux droits, donnant lieu à une« hyper-réglementation » en la matière, renforce les règles intrinsèques à la mise en concurrence et font état d’une double garantie contre les pratiques anticoncurrentielles. Cela justifie de ce fait leur diminution.

CHERBUY Jeanne, Le contentieux de l’arbitrage en matière de contrats publics

Résumé – L’intérêt du sujet traité tient particulièrement en ce qu’il aborde la question, le principe et les modalités de l’arbitrabilité des contrats publics, et notamment administratifs. Un tel débat semble avoir été évoqué à maintes reprises, entre autres depuis une proposition d’ouverture globale du régime arbitral en 1993 par le Conseil d’État, et au gré de chacune des ouvertures casuistiques avec, en dernière date, l’arbitrabilité consacrée pour les contrats de partenariat. Aussi l’utilisation d’un nouveau prisme semble-t-elle tout à fait pertinente. En considérant le contentieux de l’arbitrage à sa juste valeur d’outil d’observation et d’acteur d’intervention, l’analyse menée permet d’établir que ce contentieux a pu, particulièrement depuis la jurisprudence dite « INSERM » du Tribunal des Conflits en 2010, influencer de manière déterminante l’arbitrabilité et le régime arbitral des contrats publics internationaux, dans une logique d’action transposable, dans une certaine mesure, aux contrats nationaux. Pour se faire, le contexte favorable à de telles évolutions ainsi que la dynamique constructive des juges étatiques ont constitué, par cette jurisprudence, une opportunité indispensable pour aborder de façon renouvelée l’idée de réforme globale de l’arbitrage des contrats publics. Cette réforme est jusqu’à présent caractérisée par son absence d’aboutissement, laissant demeurer un régime partiel et plaçant le juge face aux besoins des parties aux contrats aussi bien publics que privés.Une telle idée de refondation, qui transparaît tant en jurisprudence que dans l’hypothèse législative, avait ici pour but de voir son cadre et les termes de son débat analysés et rationalisés.

CHIREUX Florent, Contrats publics et financement des activités spatiales

Résumé –De la mise en orbite de satellites à l’exploration de planètes proches ou lointaines, en passant par l’élaboration des projets de géolocalisation, il sera question ici de faire une incursion dans les outils offerts aux acteurs publics pour mettre en place de tels projets : subventions (nationales et/ou européennes), partenariats public/privé (à dominante publique ou privée), marchés publics, mécénat… Autant de possibilités de réaliser d’audacieux projets mêlant risque financier, incertitudes et aléas, le tout dynamisé par une innovation technologique permanente s’inscrivant dans le strict le respect de l’environnement. Comment les institutions françaises et européennes arrivent-elles à concilier toutes ces contraintes, à une époque où la concurrence est acharnée ? Une course effrénée avec les Etats-Unis et la Russie anime ce domaine depuis près d’un demis siècle ; pour autant, c’est aujourd’hui au tour de l’Inde, du Brésil ou de la Chine de se lancer dans l’aventure spatiale, ces nouvelles puissances économiques bénéficiant d’un fort potentiel. En somme, autant d’éléments permettant de constater une concurrence féroce entre de nombreux Etats portants encore les stigmates d’une récente crise économique. Plus qu’une simple compilation, plus qu’un recueil sommaire d’outils existants, plus qu’un catalogue contractuel de possibilités très largement connues, il sera plutôt mis en lumière la difficulté de choisir le ou les instruments les plus opportuns, eu égard notamment aux contraintes évoquées ci-dessus, le tout afin d’arriver à trouver le montage le plus pertinent (en tout état de cause, le moins préjudiciables) pour financer ces activités spatiales. Afin d’assurer une certaine pérennité de ces contrats, il sera donc question de promouvoir la viabilité économique du projet par une exceptionnelle rigueur contractuelle, que les personnes publiques pourront promouvoir au moyen d’un montage financier sans failles

CLAPAREDE Ninon, Commande publique et établissements pénitentiaires

Résumé – D’après les paroles attribuées à Albert Camus « une société se juge à l’état de ses prisons ». Face à une surpopulation carcérale problématique, l’Etat français a dû tenter d’intégrer les droits de l’homme au sein de ses établissements pénitentiaires car « la justice ne s’arrête pas à la porte des prisons » comme le rappelle régulièrement la Cour européenne des droits de l’homme. Mais il fallait également prendre en compte les finances de l’Etat. Face à la vétusté de certains établissements pénitentiaires d’une part, et au manque important de places de prisons d’autre part, il a été décidé de faire intervenir des nouveaux acteurs privés dans le monde pénitentiaire. Cette révolution pénitentiaire a commencé en 1987 avec l’adoption du « programme 13000 » et continue aujourd’hui avec le Nouveau Programme Immobilier prévoyant des constructions d’établissements pénitentiaires et la réhabilitation de certains d’entre eux. L’intrusion d’acteurs privés dans le milieu carcéral s’est faite progressivement et maladroitement. Le rôle et l’importance des prestataires privés ont largement évolué. Ils étaient en charge à l’origine de la simple gestion des établissements pénitentiaires. Ils peuvent se voir confier aujourd’hui un contrat global intégrant la conception, la construction, l’exploitation, la maintenance et les services à la personne. Les gouvernements successifs ont décidé d’avoir recours à des partenariats public privé pour deux raisons principales. Tout d’abord, ils sont censés soulager l’Etat sur le plan financier. Ensuite, les prestataires privés sont supposés faire preuve d’une certaine efficience, c’est à dire être plus efficaces que le secteur public. Aujourd’hui, 25 ans après les premiers partenariats public privé pénitentiaires, ce mémoire voudrait comprendre les controverses liées à ce type de partenariats et les perspectives d’avenir de ces derniers. Pour cela, il était nécessaire dans un premier temps de comprendre les raisons précises du recours au secteur privé et d’étudier la mise en place des partenariats public privé pénitentiaire c’est à dire de s’intéresser aux nouveaux montages juridiques qui ont été crées à cette fin.

CLIMENT Florian, Les pratiques anticoncurrentielles dans l’exécution des contrats de la commande publique

Résumé – L’expression « contrats de la commande publique », très souvent utilisée, revêt des acceptions multiples. Les pouvoirs publics, les juridictions, et la doctrine l’utilisent sans qu’aucune définition n’en soit donnée. C’est pour cela qu’un important travail de cadrage a été effectué dans l’introduction. La principale difficulté qui a suivi était de ne pas sortir de l’exécution même de ceux-ci. Pour cela, deux dimensions ont été retenues. La première est temporelle : le contrat est exécuté, et les pratiques anticoncurrentielles qui sont envisagées s’en détachent matériellement. Cela revient à considérer que l’obtention du contrat au terme de la procédure de passation, a, en elle même, des conséquences sur le plan du droit de la concurrence. Il est alors question de discuter des pratiques anticoncurrentielles pouvant être commises à l’occasion de l’exécution. La seconde est matérielle : le contrat est exécuté, et les pratiques anticoncurrentielles qui sont évoquées s’y rattachent matériellement et temporellement. Une sous-division a été faite à cet égard : l’examen des pratiques anticoncurrentielles issues de l’accomplissement des prestations objet du contrat, et celles qui y sont liées. Les premières touchent à la matière même qui fait que le contrat a été passé. Les secondes en découlent. La première difficulté évoquée en révélait donc une seconde, qui était celle de la disparité des pratiques à identifier. Traiter des pratiques anticoncurrentielles dans l’exécution des contrats de la commande publique en tant que telles, s’est avéré délicat en raison d’une absence totale de catégorisation en ce sens, et de l’importance de la phase de passation au détriment de l’exécution. Qu’il s’agisse de procédés préventifs ou curatifs, l’appréhension de telles infractions au Code de commerce s’avère elle aussi complexe, au regard de divers facteurs, dont notamment la question de la compétence juridictionnelle. Finalement de nombreuses pratiques ont pu être identifiées. Pour autant il reste certainement beaucoup de choses à dire, et ce mémoire n’est qu’une tentative modeste de sensibilisation.

DOUX Claire, Les marchés de services juridiques

Résumé – « Parce que c’estoit luy ; parce que c’estoit moy » (Michel de Montaigne, « Les Essais », œuvres complètes, Gallimard, coll. « Bibliothèque de la Pléiade », 2004, p. 187) . Cette phrase, par laquelle Montaigne avait tenté d’expliquer sa relation avec la Boétie, permet également d’appréhender l’intuitu personae qui caractérise la relation unissant un professionnel du droit à son client. Cet intuitu personae est l’un des principaux arguments avancés par les défendeurs d’une conclusion de gré à gré des contrats de services juridiques. Est, en effet, discuté le principe même de la mise en concurrence de ces contrats. En ce sens, sont avancés d’autres arguments, parmi lesquels l’idée selon laquelle la déontologie applicable aux avocats serait incompatible avec les contraintes du code des marchés publics. Telle est notamment l’hypothèse du principe de confidentialité, entrant en conflit avec l’obligation de transmission des marchés au préfet, ou encore, celle du principe d’indépendance qui serait méconnu par les prérogatives de puissance publique dont dispose, par nature, l’administration cocontractante. Une autre difficulté est celle de la détermination préalable des éléments essentiels du marché, imposée par le code, mais particulièrement malaisée s’agissant de services juridiques. Le choix a finalement été fait, sous l’impulsion du droit communautaire mais avec une volonté particulière en France, de mettre en concurrence les contrats de services juridiques, et, par la même occasion, de les soumettre au code des marchés publics. La mise en concurrence admise dans son principe, reste néanmoins à en déterminer les modalités. Il s’agit, en effet, par des modalités de mise en concurrence adaptées, de garantir que celle-ci ne se fasse pas en méconnaissance des spécificités de ces contrats particuliers. Or, la soumission des marchés de services juridiques au code des marchés publics emporte automatiquement application de dispositions communes à tous les marchés, ce qui n’est pas sans soulever quelques difficultés. Les marchés de services juridiques sont, néanmoins, et encore aujourd’hui, et a minima tant que les nouvelles directives « marchés » n’ont pas été transposées, soumis à la procédure adaptée de l’article 28 du code, ce qui permet une meilleure prise en compte de leurs spécificités. En effet, aujourd’hui, se pose également la question de la transposition des nouvelles directives « marchés » qui excluent de leur champ d’application nombre de services juridiques.

EROUKMANOFF Thomas, Le financement du service public à l’épreuve du droit européen des aides d’Etat

Résumé – 

FROMOND Nicolas, Le contrat de partenariat à l’appui des activités de la défense nationale

Résumé – Le contrat de partenariat se mêle de défense. Ce mémoire est une occasion de faire se rapprocher le droit de l’actualité. Actualité politique d’abord, puisque la France est engagée sur de nombreux théâtres d’opération, et a besoin d’équipements efficaces et modernes, c’est à dire d’investir dans l’industrie de l’armement. Actualité économique ensuite, puisque la période actuelle est placée sous le signe de la crise économique et des restrictions budgétaires,
ce qui rend difficile cet investissement pourtant si indispensable. C’est ici que le contrat de partenariat moderne, né en 2004, entre en jeu. Son atypisme, la révolution qu’il a opérée dans le panel austère des procédés contractuels lui
donnent un intérêt particulier pour la Défense, premier poste de dépense de l’Etat. La défense semble avoir eu besoin d’une telle formule contractuelle précisément quand elle est arrivée. Le ministère de la défense mise beaucoup sur la nouvelle logique qu’il accompagne : efficacité contractuelle, pertinence des coûts et investissements, refondation des relations contractuelles avec les grands groupes industriels de défense, modernisation des services, et reconfiguration des activités militaires. Mais c’est oublier que la défense est elle aussi un atypisme. Spécificité des activités militaires, tradition patrimoniale, secret-défense, la matière militaire est une chasse gardée de
l’Etat. Si bien qu’il devient intéressant de vérifier la compatibilité entre la défense et la logique partenariale d’externalisation, à une heure où déjà les premiers projets d’envergure sont en cours de réalisation. Efficacité réelle, gains économiques, capacité opérationnelle et innovation industrielle sont-ils au rendez-vous ? Par une étude des spécificités du partenariat et de la défense, par l’analyse des expériences passées et une projection dans l’avenir, c’est ce qu’il
nous a été donné de confirmer.

GUISEPPI Florian, Les modes alternatifs de règlement des différends dans le cadre des marchés publics

Résumé – Selon la formule consacrée « un mauvais arrangement plutôt qu’un bon procès », éviter de saisir le juge « prévenir le contentieux » ou « régler autrement les conflits » sont des préoccupations aujourd’hui constantes, tant pour les parties à un litige que pour le juge administratif lui-même. Les modes alternatifs de règlement des différents sont des procédés qui ont pour objet la résolution des conflits en dehors de l’institution judiciaire. Ils connaissent un véritable engouement dans tous les systèmes juridiques. Depuis une trentaine d’années, on assiste, en France, à l’essor des MARL pour des raisons à la fois conjoncturelles et structurelles. D’une part, ils contribuent au désengorgement des juridictions étatiques. D’autre part, ils introduisent une véritable souplesse dans le règlement des litiges : consensus, participation du justiciable, confidentialité, rapidité, solutions équitables et acceptables par les deux parties. Leur régime est commandé, à titre principal, par l’application des règles issues de la procédure civile, mais il est aménagé pour tenir compte des exigences liées à l’ordre public. Il s’agit du recours administratif préalable obligatoire, de la conciliation, de la transaction et de l’arbitrage. Le recours administratifs préalable obligatoire apparait plus comme un mode « préventif » plutôt qu’alternatif de règlement du contentieux. La saisine du juge postérieurement au « RAPO » n’est pas obligatoire, car la conciliation est dès lors ouverte (via notamment le comité consultatif de règlement amiable des litiges), elle peut s’achever par un accord entre les parties au litige qui, aboutit à la signature d’un protocole transactionnel, donc une transaction qui clôture le débat contentieux. Plusieurs éléments psychologiques et juridiques, font obstacle au développement de ces procédures contentieuses. Les procédures de conciliation peuvent parfois paraître inutiles, si la volonté de ne pas tenir compte de la position du conciliateur est manifeste, ce qui peut être parfois le cas compte tenu d’une culture qui pourrait être assez peu orientée vers les modes consensuels de règlement des litiges. Quant à l’arbitrage, la possibilité d’y recourir en matière de marché public est très circonscrite.

HUDRISIER Antonin, L’enrichissement sans cause en droit public

Résumé – Au premier abord, l’idée d’enrichissement sans cause peut paraître incongrue en droit public : visant à rétablir un strict équilibre entre deux patrimoines, elle a été imaginée comme un instrument binaire d’indemnisation de l’appauvri par celui qui s’est enrichi corrélativement. Le juge administratif, lui, n’appréhende pas la notion de manière aussi symétrique, et en fait une lecture déformée par les spécificités du droit public lorsqu’il analyse les conditions matérielles de son application. En effet, en tenant compte de l’utilité pour la personne publique des dépenses dont l’appauvri veut obtenir réparation, le juge de droit public restreint la portée de la logique initiale. Ce décalage s’explique par l’incompatibilité, dès l’origine, de l’action de in rem verso avec la nécessité de protéger la personne publique. Mais la théorie de l’enrichissement sans cause est en réalité indispensable en droit public, palliant les défaillances du contrat administratif, que celui-ci soit mal formé ou annulé, et garantissant au co-contractant de l’Administration une indemnisation des dépenses utiles qu’il engage. Plus encore, le juge administratif a trouvé avec la notion de travaux supplémentaires l’illustration parfaite de l’efficience de l’enrichissement sans cause en droit public : même si la jurisprudence actuelle restreint les risques de disparition de la base contractuelle, le mécanisme de l’enrichissement sans cause joue toujours un rôle primordial lorsqu’il permet aux entrepreneurs d’être indemnisés des opérations indispensables qu’ils réalisent en marge du contrat.

LABIGNE Violette Le statut des PME dans le droit de la commande publique

Résumé – La place des PME dans le droit de la commande publique est un enjeu économique majeur, leur développement étant un préalable nécessaire à l’emploi et à la croissance. Cette question est donc au cœur des débats et jalonne le droit de la commande publique, tout particulièrement en période de crise où l’intervention publique dans l’économie devient le refuge du développement de la croissance. Or, force est de constater que la manne financière que représente les contrats de la commande publique ne profite que très peu aux PME alors même qu’elles sont les entreprises les plus créatrices d’emplois. Les PME représentant aujourd’hui moins de 30% en valeur de l’achat public, mais, produisant environ 50% de la richesse nationale. L’Union Européenne et les Etats, par différentes avancées, se sont donc efforcés de procéder à ce rééquilibrage du droit de la commande publique en faveur des PME. Tel est le cas par exemple de l’allotissement, des groupements, des dispositions spécifiques pour les entreprises nouvelles ou innovantes, ou bien encore la réduction des délais de paiement,… Il ne peut s’agir, toutefois, que de mesures limitées qui ne doivent, en aucun cas, remettre en cause les principes de neutralité, d’égalité et de libre concurrence consacrés tant par le droit interne que par le droit communautaire. Or, trop restreintes par le droit de la commande publique lui-même, ces mesures se sont révélées inefficaces. Devant ce constat, les gouvernements ont, par la suite, souhaité développer des politiques plus générales de soutien aux PME. Ainsi, a pu être adopté au niveau européen le Small Business Act pour l’Europe. Cet acte, cependant, ne déroge pas aux principes de la commande publique à la manière des Etats-Unis et son système de quotas mais, a permis la mise en place d’une politique plus générale de l’Union Européenne envers ses PME. Enfin, la simplification de la commande publique, maintes fois réclamée se met en marche et, la parole des PME est désormais prise en compte par l’instauration de statistiques, d’études, de questions qui leurs sont adressées. Ce changement d’orientation permet aux Etats et à l’Union de proposer des réponses plus adaptées à leurs besoins, les difficultés des PME ne se limitant pas à la seule matière de la commande publique ni à un simple problème quantitatif, mais s’inscrivant dans une politique bien plus large de développement de l’économie et de la croissance.

LEVY Jerôme, A propos du droit de la commande publique en Nouvelle Calédonie

Résumé – Le droit de la commande publique bouge en métropole, il entame progressivement de profondes mutations, les nouvelles directives communautaires sont adoptées, et l’Etat a mis en marche un véritable « choc de simplification » qui aura touché de plein fouet la commande publique. Mais il existe au sein de la République des territoires au statut bien particulier, qui reste en marge de ces évolutions, où le droit européen n’occupe qu’une place très marginale, et où le droit national recule progressivement. La Nouvelle-Calédonie, fait partie de ces territoires, son statut sui generis lui assure la maitrise de sa réglementation en vertu des transfert de compétence prévus par l’Accord de Nouméa du 5 mai 1998, mis en œuvre par la loi organique du 19 mars 1999. Le droit de la commande publique est au nombre de ses compétences. Les transferts de compétences ne sont pas de vains mots, ils sont assurés et effectifs en vertu du principe d’irréversibilité constitutionnelle. Ils barrent la route à l’applicabilité du droit national sur le Territoire, et derrière l’allure supraconstitutionnel du principe d’irréversibilité, c’est le retour en arrière qui semble exclu tant juridiquement que politiquement. Le statut national de la Nouvelle-Calédonie est une particularité encore jamais vu dans l’histoire institutionnelle française, et celui qu’elle détient au sens du droit européen conforte son autonomie. Les pays et territoires d’outre-mer ne sont pas soumis de plein droit aux dispositions du Traité, ni à celles des directives. Comment la Nouvelle-Calédonie exercer-t-elle cette compétence qu’elle détient ? Quel rôle joue le droit constitutionnel sur le droit de la commande publique du territoire ? Quelles places pour le droit national et le droit européen ? Derrière l’exotisme du sujet que nous nous proposons d’étudier, nous invitons le lecteur à faire un voyage dans le droit de la commande publique en Nouvelle-Calédonie.

MEYER Claire, Le recours à la VEFA par les personnes publiques

Résumé – La vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) constitue un contrat de droit privé, aujourd’hui régie par le Code civil et le Code de la construction et de l’habitation. Depuis une décision Région Midi-Pyrénées du Conseil d’Etat, rendue en Section le 8 février 1991 et un Avis contentieux en date du 31 janvier 1995, il est acquis qu’il est possible pour les personnes publiques d’y recourir en toute légalité. Un tel recours est cependant soumis à certaines conditions, afin d’éviter tout détournement de procédure au regard de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique de 1985 et du Code des marchés publics. Si ces conditions jurisprudentielles de recours sont aujourd’hui connues, les autres principes gouvernant ce contrat particulier peuvent sembler quelque peu flous. C’est pourquoi ce mémoire, qui se conçoit comme un guide à l’égard des personnes publiques, se donne pour objectif de clarifier les grandes étapes de la vie du contrat de VEFA. L’utilisation du contrat de VEFA par les personnes publiques se verra ainsi sécurisée, malgré un régime d’exécution changeant régulièrement, au gré des législations. Cette considération est d’autant plus importante que ce contrat est très spécifique, constituant une possibilité pour une personne d’acquérir la propriété et de financer, au fur et à mesure de la construction, un ouvrage conçu et réalisé par le vendeur. Ce sont toutes ces spécificités qui font du contrat de VEFA un outil contractuel intéressant pour les personnes publiques, et dont il faut par conséquent maîtriser le régime, afin d’en sécuriser le recours.

MONTREDON Aurélie, L’externalisation de la gestion immobilière des collectivités territoriales

Résumé – Le patrimoine immobilier des collectivités territoriales qui représente environ 20 % du patrimoine immobilier français, est un enjeu d’importance pour les collectivités qui ont pris une conscience plus précise de la valeur qu’il représente. Dans le contexte actuel de maîtrise de la dépense publique, les administrations s’interrogent sur un mode de gestion dynamique du patrimoine. Les notions d’économie et de gestion ont pénétré la sphère publique pour y introduire une action de diminution de la dépense publique. Face au constat alarmant de la Cour des comptes sur l’absence de stratégie immobilière impulsée par les collectivités, il est urgent que celles-ci trouvent un moyen de ne pas aggraver leur dette. L’externalisation de la gestion immobilière du patrimoine se révèle être un moyen de réaliser des économies tout en valorisant le patrimoine. Cette technique de gestion est un levier intéressant pour mener une politique active de gestion des finances locales. Toutefois, l’externalisation est un procédé stratégique qui ne pourra se révéler positif qu’à la condition qu’il soit mûri et préservé. Quel que soit le moyen utilisé pour la concrétisation de cette externalisation, (soit par la création d’un établissement public soit par l’instrument conventionnel entre la personne publique propriétaire et l’opérateur privé), les collectivités territoriales qui opteront pour cette stratégie devront veiller à n’externaliser que ce qu’elles connaissent et devront être en mesure de contrôler le gestionnaire afin de garder une certaine maitrise.

PICAL Kim, La reprise en régie des activités de service public déléguées

Résumé – Ces dernières années, la reprise en régie connait un renouveau dans l’imaginaire local. Longtemps perçue comme une mode de gestion inefficace caractérisé par une lenteur excessive et bureaucratique, il est de nouveau mis sur le devant de la scène notamment dans le cadre de reprise en régie du service public de l’eau de plusieurs collectivités. Renié, dénigré et critiqué, ce mode de gestion a-t-il jamais disparu du paysage de la gestion des service public? Fondement de la pure logique administrative, il incarne l’essence du service public géré au sein même de la structure investie de la mission de service public. Si l’heure est à l’externalisation, la gestion en régie demeure et demeurera un mode de gestion envisagé de manière systématique et utilisé avec intelligence de par les collectivités. Bien qu’il ne soit pas généralisé, le phénomène de reprise en régie ne peut plus être ignoré et devient une réalité plus importante au sein du paysage de la gestion des services publics. Dans le contexte particulier de la gestion déléguée d’un service public, les élus s’interrogeant sur l’opportunité d’une reprise en régie sont souvent perturbés par la complexité du processus. Les éléments à mettre en balance sont nombreux et complexes. Le silence des textes quant à la méthode à suivre pour effectuer une analyse comparative renforce l’incertitude des critères d’appréciation du mode de gestion. La liberté maintes fois affirmée du choix du mode de gestion est-elle, dans la pratique, rendue possible dans le cadre de la reprise en régie des services publics? Les lourdes conséquences en terme de patrimoine, de fiscalité, de personnel et d’organisation administrative ne sont -elles pas des facteurs restrictifs de la liberté? Une anticipation préalable et une réflexion approfondie de l’ensemble des enjeux et conséquences attachés à la reprise en régie semble nécessaire pour opérer ce basculement.

RASTANO Rebecca La spécificité des marchés des entités adjudicatrices

Résumé – Si les différences entre les activités de réseaux et les activités dites « classiques » en terme de passation de marchés publics ne sont pas toujours évidentes, les marchés des entités adjudicatrices offres tout de même plus de souplesse aux structures concernées ne serait ce qu’en terme de négociation avec les entreprises. Ainsi, les contraintes particulières auxquelles sont confrontées les pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils exercent une activité d’opérateur de réseau expliquent qu’ils soient soumis, pour la passation des marchés conclus dans l’exercice de telles activités à un régime spécifique. Cependant, d’un point de vue pratique, les entités adjudicatrices , se voient confrontées à certains égards à des règles plus contraignantes que les pouvoirs adjudicateurs. La souplesse conférée aux entités adjudicatrices aboutit la plupart du temps à des achats performants et est donc bénéfique aux entités adjudicatrices. Il est cependant regrettable de voir certains éléments de rigidité venir heurter la volonté d’allègement de la contrainte qui explique l’existence même d’une règlementation spécifique pour les entités adjudicatrices.

RAYBAUD Margot, Etude comparative France – Québec sur les conditions de recours au partenariat public-privé

Résumé – Le mémoire élabore une étude comparée entre la France et le Québec sur les conditions de recours au contrat de partenariat public-privé. Cette étude porte d’une part sur les conditions de recours respectivement utilisées dans les deux systèmes lorsqu’il est décidé de recourir au contrat de partenariat public privé, et d’autre part, sur le contrôle opéré lors de l’utilisation de ces conditions et lors du recours effectif au contrat de partenariat public-privé. Cette étude a pour objectif de mettre en perspective certains éléments qui sont parfois considérés comme incontournables dans notre système. Il  permet d’avoir une vision plus globale de ce qui se passe dans d’autres systèmes, et d’en tirer des enseignements. Une telle comparaison peut amener au questionnement où à la remise en cause de certaines pratiques, mettre en exergue leurs limites, et peut aussi conforter certains usages.

RIERE Mélanie, La coopération publique locale et le droit de la commande publique

Résumé – La coopération publique locale vise les modes d’action publics qui ont pour caractère commun le fait d’associer uniquement des personnes publiques à l’exclusion de toute présence d’opérateur privé. Au-delà de la question de l’efficience de la gestion publique, ce qui est cherché est un véritable « entre soi » car cela peut permettre de justifier d’une exonération des obligations de publicité et de mise en concurrence. Le mémoire, partant du constat initial, d’une part, du vif intérêt du législateur pour de telles hypothèses d’action comme l’atteste la multiplication des dispositifs légaux de coopération publique locale, et d’autre part, de la vitalité de la jurisprudence en la matière, notamment d’un point de vue communautaire, s’est fixé comme objectif de dresser un panorama des « outils » mis à disposition des personnes publiques de l’échelon local, et constituant une coopération « public-public » selon l’expression consacrée de la Commission européenne. Mais surtout cette présente contribution tend à s’interroger sur la conciliation de ce mode d’action, qui semble connaître un regain d’intérêt, avec les exigences de la commande publique.

ROCH Annabelle, Le délit de favoritisme dans la commande publique

Résumé – Dans ce mémoire, le délit d’octroi d’avantage injustifié sera traité dans son ensemble afin de mettre en avant les différents aspects qui s’y rapportent et qui ont un impact sur sa portée dans la commande publique. Un très large champ d’application lui est conféré. Il concerne de plus en plus de contrats ; de procédures de passation de la commande publique ; ses éléments constitutifs sont facilement établis. Tout cela cumulé a indéniablement pour conséquence d’augmenter sa portée, tout en étant critiquable car une application poussée à l’extrême – avec les ambiguïtés qui s’y rapportent – peut aussi avoir l’effet inverse, c’est-à-dire la diminuer. Du côté de la répression du délit, l’articulation entre les différentes juridictions n’est pas parfaite. Ce qui a, là aussi, un impact sur son influence dans la commande publique car le mécanisme général qui en découle demeure complexe. Même s’il est logique que le juge judiciaire soit classiquement compétent car le délit appartient au droit pénal, il existe une importante disproportion entre ses pouvoirs et ceux du juge administratif. Le rôle de ce dernier reste très incertain alors qu’il pourrait être très important dans les suites des sanctions du délit. En tout état de cause, cette infraction très redoutable et souvent perçue par les acheteurs publics comme l’épée de Damoclès qui pèse sur leur tête. Mais elle n’est pas irréprochable et peut être remise en question par différentes spécificités relatives à son application. Tous ces éléments concourent au fait que sa portée dans la commande publique n’est plus à démontrer mais elle pourrait être améliorée en procédant à des clarifications ou modifications.

ROHAN Guillaume, Les montages contractuels des festivals culturels

Résumé – Le mémoire traite des montages contractuels par les personnes publiques des festivals de culture. Généralement passés sous forme de délégation de service public ou de marché public, ce sujet n’aurait aucun intérêt si les montages contractuels des festivals étaient les mêmes que les autres montages contractuels, car dans ce cas là ce mémoire ne serait qu’une pâle copie d’un manuel sur les délégations de service public ou les marchés publics. C’est pourquoi il devra être abordé sous l’angle de l’exception culturelle dans les montages contractuels. Ceci est rendu possible car le service culturel est englobé dans la catégorie des services non prioritaires qui bénéficient d’un allégement dans la procédure de passation, que ce soit à l’heure actuelle par le code des marchés publics pour les marchés publics, mais aussi très bientôt pour la passation des délégations de service public grâce à la directive européenne concession de service qui sera transposée en droit national d’ici la fin de l’année prochaine. Le mémoire évoquera aussi la question des subventions accordées aux associations et aux sociétés privées par les personnes publiques, qui peuvent être requalifiées en marchés publics ou en délégations de service public lorsqu’elles constituent un détournement de procédure. Enfin le mémoire mentionnera les établissements publics, ainsi que les sociétés privées, que les personnes publiques peuvent créer pour gérer des services culturels. L’intérêt de cette partie consiste dans le fait que les services publics et les marchés publics culturels peuvent être attribués à ces différentes entités sans mise en concurrence.

 ROUSSEL Marion, Les marchés conception réalisation exploitation maintenance

Résumé – Les marchés de conception réalisation exploitation et maintenance, ont vu le jour en 2011 avec l’adoption du décret n°2011-1000 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats de la commande publique et ont insufflé un vent de modification du droit des marchés publics. Ce nouvel outil contractuel s’inscrit dans le processus de rénovation énergétique, engagé par l’Union européenne et la France. En effet, suite à la mise en place de nouveaux textes européens, dont notamment le plan énergie climat, des objectifs de performance en matière d’efficacité énergétique ont été fixé. La plupart des objectifs contraignants ont pour échéance 2020. Ainsi, pour atteindre les objectifs en matière de réduction des consommations énergétiques, en particulier ceux fixés par les lois dites Grenelle I et II, un nouvel instrument a été insérer en droit interne : les marchés de CREM. Les CREM, appartenant à la famille contractuelle des contrats de performance énergétique, et plus particulièrement des marchés publics de performance énergétique, ont pour objet la réalisation d’un objectif de performance chiffré et mesurable. C’est la condition sinéquanone pour recourir à un marché de CREM. Avec cet objet innovant, les marchés se sont illustrés avec la mise en œuvre d’un régime particulier, qui dérogent à certains principes du droit des marchés publics. En effet, les marchés de CREM dérogent, par leur nature de marché global, au principe d’allotissement en droit des marchés publics, mais également au sacro-saint principe de la maîtrise d’ouvrage publique qui pose le principe de séparation stricte des missions de conception et de construction. Néanmoins, cet innovant instrument, doit se conformer à d’autres obligations du droit des marchés publics tels que l’interdiction de paiement différé. En outre, ces marchés doivent répondre également aux grands principes du droit de la commande publique, comme le principe de libre accès à la commande publique, qui se trouve entravé pour certains opérateurs économiques. Les Marchés de conception réalisation exploitation maintenance, s’illustrent donc comme de nouveaux outils contractuels qui vont jouer un rôle important dans les années à venir pour atteindre les objectifs d’efficacité énergétique devenus primordiaux.

TAYSSE Florian, Commande publique et croissance

Résumé – Made in France, développement des PME, innovation, croissance, emplois : depuis plusieurs mois, pas une semaine ne passe sans que la commande publique ne soit sous les feux de l’actualité. Cette nouvelle notoriété illustre le changement de perception du rôle que l’achat public doit tenir dans l’économie. Largement encadrée par le droit de l’Union européenne, la commande publique était pourtant considérée à l’origine comme un simple acte administratif, symbole de la volonté de détourner les personnes publiques des considérations politiques, pour les assimiler aux opérateurs économiques classiques, guidés uniquement par des considérations économiques. Accentué par le comportement d’acheteurs publics obnubilés par le choix du «moins disant », la déconsidération des potentialités de la commande publique a paradoxalement été stoppée par l’apparition de la crise économique et financière de 2008. Le retour des préceptes keynésiens de relance par l’investissement a favorisé la prise de conscience de la nécessité d’utiliser la commande publique pour relancer l’économie. Tant sur le plan européen que sur le plan national, la commande publique est devenue un outil d’interventionnisme public. Mais ce changement idéologique nécessite une concrétisation matérielle. Néanmoins, les responsables publics créent parfois un climat d’illisibilité autour des potentialités de la commande publique, par leur pouvoir normatif ou leurs déclarations publiques. Complexe, la concrétisation de la redéfinition du rôle de la commande publique est cependant possible. Pour ce faire, une volonté politique, nationale mais surtout européenne, doit émerger, en vue de mettre en oeuvre les réformes juridiques et comportementales adéquates.

TURE Aminata, Le juge judiciaire et le contentieux des marchés publics

Résumé – Certains marchés ne sont pas soumis au Code des marchés publics, mais à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics. Ce sont, selon l’expression employée par Laurent Richer, les « marchés publics de droit privé ». Ils ne font l’objet que de très peu d’étude face aux marchés publics passés en application du Code des marchés publics. Pourtant, leur contentieux est en plein essor devant le juge judiciaire, qui est le juge de droit commun des litiges relatifs à l’application de ces marchés, sauf exception. L’adoption de l’ordonnance du 6 juin 2005 et de ses décrets d’application a eu pour effet d’étendre les procédures de publicité et de mise en concurrence à des organes et organismes qui n’étaient auparavant soumis à aucune obligation procédurale. Il s’agit par exemple des sociétés d’économie mixtes ou des entités expressément nommées telle que la Poste. Or, les contrats passés par ces entités et qui remplissent les critères posés par l’ordonnance sont nombreux, ce qui génère de plus en plus de contentieux devant le juge judiciaire. Les décisions de ce dernier sont donc plus visibles en matière de contentieux des marchés publics. Mais le juge administratif rend également beaucoup de décisions dans ce domaine et ce depuis longtemps, ce qui soulève la question de l’alignement ou non de la jurisprudence du juge judiciaire sur celle de son homologue. Cette étude a donc pour objet de relever, à travers une étude approfondie de la jurisprudence judiciaire et une analyse comparative avec la jurisprudence administrative, les points de divergence et les points de convergence entre les deux juridictions, ceci dans un but pratique, et non plus seulement intellectuel. Elle est centrée sur trois domaines qui nous semblent pertinents pour répondre à cette interrogation et qui sont : la portée des principes fondamentaux de la commande publique, le contentieux des parties et enfin les référés précontractuel et contractuel.

VINCENT Fiona, Les marchés globaux dans la commande publique

Résumé – Depuis les années 2000, il est possible de constater une extension des possibilités pour les personnes publiques de recourir à un contrat global, en dérogation au principe d’allotissement, issu de l’article 10 du Code des marchés publics et au principe de séparation des missions de conception et de réalisation, prévu par l’article 7 de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique. Cette étude tend à répondre à la problématique des contrats globaux. D’exceptions, n’ont-ils pas vocation à devenir le principe ? Cette évolution s’inscrit dans un contexte économique qui contraint les acheteurs publics à moderniser et à rationaliser leur politique d’achat. Le présent mémoire recense les principaux avantages des contrats globaux et pointe les différentes phases successives permettant leur recours. Il évoque également leurs limites, et met notamment en avant la difficulté de respecter la liberté d’accès à la commande publique. Il analyse enfin l’appréciation que porte que le juge sur leurs conditions de recours, démontrant que ce contrôle encadre l’extension des contrats globaux.

ZNOUTINE Mylène, Les accords-cadres

Résumé – Souvent caractérisés comme la principale innovation du Code des marchés publics 2006, les accords-cadres se présentent comme un mécanisme de passation original. Offrant de nombreux avantages de souplesse et de rapidité, la technique constitue normalement un instrument performant de la commande publique. Cependant, il ressort des textes leur étant consacré de nombreuses zones d’ombre que ce soit au niveau de sa nature ou de son régime juridique. En effet, tant le législateur européen que les rédacteurs du Code des marchés publics en droit interne ne se sont pas clairement et expressément positionnés sur ces questions pourtant essentielles. Ainsi, les accords-cadres ont pu être perçus par les acheteurs publics comme un outil énigmatique, source d’insécurité juridique. C’est pourquoi, une certaine réticence quant au recours à la formule par les pouvoirs adjudicateurs s’est initialement fait ressentir, réduisant à néant l’intérêt du mécanisme. Petit à petit, la doctrine, le juge et le pouvoir règlementaire s’efforcent de venir donner quelques précieuses précisions. Il résulte de celles-ci, deux constats. Tout d’abord les contours de la nature juridique des accords-cadres sont encore relativement flous. En effet, les tentatives de clarification en la matière sont pour l’essentiel doctrinales et contradictoires. Les véritables avancées concernent alors le régime juridique des accords-cadres. S’agissant de ce dernier, le juge administratif et le pouvoir règlementaire, tentent d’établir un équilibre entre d’une part le respect d’un certain formalisme et d’autre part des éléments de flexibilité. Il s’agit alors de faire des accords-cadres un procédé respectueux des principes fondamentaux de la commande publique répondant néanmoins efficacement au besoin de souplesse exprimé par les acheteurs publics. Le régime juridique des accords-cadres s’inspire alors largement de celui applicable aux marchés publics traditionnels et il s’agit alors d’adapter certaines règles à l’originalité et aux spécificités du mécanisme. Malgré ces précisions, de nombreuses clarifications sont encore attendues.

ZURBACH Clara, Le paquet « commande publique » 2014 : codification et mutation du in house ?

Résumé – Le droit européen des marchés publics, depuis sa création, a sans cesse poursuivi l’objectif d’instaurer le libre accès de tous les opérateurs à la commande publique, au travers d’obligations de publicité et de mise en concurrence. Subsiste toutefois une réserve de liberté pour les personnes publiques, qui peut notamment prendre la forme du « in house » : une entité, si elle est contrôlée par un pouvoir adjudicateur et réalise pour lui l’essentiel de ses activités, peut se voir attribuer un marché par ce dernier sans procédure. Mais cette exception de perdre en intérêt du fait de la délicatesse de son application. Son origine prétorienne est source d’instabilité, et le flou qui entoure la mise en œuvre de ses critères d’existence est souvent décrié. Les directives « marchés publics» et « concessions », publiées le 28 mars 2014, ont entrepris de remédier à ces insuffisances, en figeant ces critères dans leurs textes, et en les précisant à cette occasion. L’objectif fut-il atteint ? La réponse n’est pas monolithique. D’une part, la lecture de cette codification pousse à lui préférer la qualification de réforme : certes, certaines précisions ont eu lieu, mais l’ouverture du capital de l’entité dédiée aux capitaux privés, son incursion dans le secteur concurrentiel, l’apparition de nouveaux acteurs, de nouveaux scénarios… laissent entrevoir une véritable mutation de la notion de in house, au profit d’une logique qui sera qualifiée de « fonctionnaliste ». D’autre part, l’effort de précision annoncé, concernant le critère du contrôle, n’apparaît pas satisfaisant. L’éventualité d’une transposition efficace permet toutefois de nuancer cette dernière critique.