Mémoires 2015-2016

Promotion Gaston Jèze 2015-2016 :

ARNAUD MaximeContrats publics et laïcité

Résumé – Le droit relatif à la laïcité est le fruit principalement de la loi du 9 décembre 1905 relative à la séparation des Églises et de l’État. Régissant notamment les relations financières existant entre les cultes et l’Administration, les contrats publics sont nécessairement soumis à certaines règles de cette loi. D’un autre côté, certains contrats concourent même à l’effectivité de certains principes ou de certaines implications découlant du principe de laïcité.
L’enjeu de ce mémoire de recherche est justement d’étudier les règles s’attachant à la laïcité qui ont directement des répercussions sur les contrats publics. Cela sera aussi l’occasion d’étudier en quoi les contrats publics sont en première ligne dans l’évolution du Droit lié à la la laïcité.
La règle d’abstention financière, figurant à l’article 2 de la loi de 1905, réduit en partie la liberté contractuelle des personnes publiques quand elles concluent des conventions avec des cultes. Mais l’infléchissement progressif de cette règle, au-delà de modifier en conséquence l’étendue de cette liberté contractuelle, a permis de mettre en exergue certains contrats concourant au libre exercice du culte, en aidant notamment certains cultes dépourvus de lieux de culte à en construire, sans que le principe de laïcité ne soit en soi violé. Cependant, dès 1905, le législateur avait déjà prévu des garanties pour le culte et les contrats publics étaient justement les moyens d’exercer ces garanties.
A de nombreux égards, les contrats publics semblent avoir vocation à être davantage utilisés pour faire respecter divers aspects du principe de laïcité…

BARLOY ValentineL’exception d’inexécution dans les contrats administratifs

Résumé – Le mémoire a pour ambition de définir ce que pourrait être l’exception d’inexécution dans les contrats administratifs.
En droit civil, l’exception d’inexécution est le mécanisme par lequel l’un des cocontractants cesse d’exécuter ses obligations car l’autre a d’abord interrompu l’exécution des siennes.
Or l’application de l’exception d’inexécution n’aura pas les mêmes conséquences dans un contrat administratif et dans un contrat de droit commun. En effet, il faut tenir compte du fait
que d’abord l’une des parties au contrat administratif sera une personne publique, ensuite l’objet dudit contrat sera le service public, ou a minima l’intérêt général.
Après avoir donné les raisons qui freinent le juge administratif à admettre l’exception d’inexécution au sein des contrats administratifs, ce mémoire s’attardera sur la jurisprudence
Société Grenke Location du Conseil d’Etat du 8 octobre 2014. Il est tenté de démontrer que cette décision ne consacre pas l’exception d’inexécution civiliste au profit du cocontractant de
l’administration mais plutôt une exception d’inexécution administrative qui s’analyse en réalité comme une résiliation conventionnelle.

BELAIR Diana, Le principe de transparence dans les procédures adaptées

Résumé – Ce mémoire intitulé « la transparence en procédure adaptée » a vocation à traiter d’une part de l’influence d’un tel principe, dans les marchés publics spécifiques que sont les marchés à procédure adaptée (MAPA) et d’autre part de toutes les conséquences qui y sont assorties.

BOUCOIRAN Aude, Les risques de requalification des contrats publics : Le cas des contrats de mobilier urbain

Résumé – Les contrats de mobilier urbain se situent au confluent de plusieurs catégories contractuelles préexistantes : marché public, convention domaniale, délégation de service public et désormais contrat de concession de services. Tout en empruntant à chacune d’entre elles, ils peinent à trouver la typologie leur correspondant en tout point. Pourtant, la volonté est bien celle de les inclure dans l’une de ces catégories, particulièrement de la commande publique, afin d’en appliquer le régime procédural afférant.
Mais parce qu’ils défient les catégories existantes, les contrats de mobilier urbain sont alors soumis à des risques de requalification.
Le traitement de ces derniers s’opère par le juge, au travers de l’utilisation des traditionnels critères que sont le critère de l’objet et le critère de la rémunération. Sur leur fondement, les contrats de mobilier urbain ont traditionnellement basculé entre les contrats de la commande publique, essentiellement le marché public, et les conventions domaniales. Toutefois, cette instabilité entre ces deux typologies était à déplorer, dès lors que leurs règles procédurales de passation et leur régime contentieux étaient, et sont encore aujourd’hui, particulièrement divergents.
La reconstruction actuelle du droit de la commande publique, parallèlement à la stricte redéfinition de l’objet des conventions domaniales, permet alors de renouveler le débat des risques de requalification des contrats de mobilier urbain. L’interrogation est ainsi celle de savoir si ces contrats pourront trouver, grâce au critère de l’objet et au critère désormais consacré du risque d’exploitation, une qualification certaine. Or si le basculement dans le champ de la commande publique apparaît vraisemblable, l’analyse de ces critères pourrait révéler leur insuffisance à intégrer avec stabilité les contrats de mobilier urbain dans la catégorie, pourtant attendue en doctrine, du contrat de concession de services.

CADILLON LéaLa commande publique durable

Résumé – Après des années de questionnements et de débats quant à la possibilité de prendre en compte des considérations sociales et environnementales dans la commande publique, la notion de « commande publique durable » a fait son apparition en droit français, avec la loi n°2015-992 sur la transition énergétique pour la croissance verte de l’été 2015. Dès lors, les obstacles originellement évoqués à l’encontre d’une interaction entre commande publique et développement durable semblent, en apparence, oubliés. Cependant, de nouvelles problématiques se présentent face au cadre nouvellement institué. Il apparaît alors que ce dernier ne fait pas disparaître toutes les critiques initialement formulées, bien que certains appellent à de nouveaux changements pour une commande encore plus durable à l’avenir. En définitive, l’enjeu principal de la commande publique durable réside surtout, à l’heure actuelle, dans la nécessité d’adapter, par la pratique, tant les outils que les comportements des principaux acteurs de la commande publique.

DAYET LucasLa dématérialisation des contrats administratifs

Résumé – Une des principales évolutions du droit de la commande publique à la suite de l’entrée en vigueur des ordonnances n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, sans oublier leurs décrets d’applications respectifs, est l’évolution de la place de la dématérialisation dans les contrats administratifs. A cette occasion, ce mémoire se propose de revisiter les liens entre les supports technologiques et les contrats administratifs sur le plan juridique, beaucoup, mais aussi sur le plan technique, un peu. C’est bien la réunion de deux matières qui semblent opposées – avec d’un côté la dématérialisation, branche de l’informatique, scientifique, récente et dont les progrès sont marqués par la célérité et de l’autre, le droit des contrats administratifs, matière noble, juridique et qui progresse désormais lentement – que ce mémoire essaye de concilier. Partant, ce n’est pas que la passation qui est ici abordée mais aussi l’exécution des contrats administratifs dans le contexte de la dématérialisation tentant ainsi de démontrer l’existence d’un contrat administratif entièrement électronique de la première étape de sa passation à sa conservation en tant qu’archive. Ouverture et tentative de prospection vers le
nouveau droit de la dématérialisation des contrats administratifs, sans prendre en compte les arrêtés dématérialisation qui devraient être publiés en octobre/novembre 2016, ce mémoire essaye d’interroger plus largement les rapports complexes entre le droit et son adaptation aux supports technologiques par le prisme des contrats administratifs.

FASS JérémyLa performance de l’achat public

Résumé – Il faut pouvoir s’inspirer du secteur privé afin d’adopter une vision économique et managériale de l’achat public. Autrement dit, il est aujourd’hui nécessaire de rationaliser
l’achat public grâce aussi bien au droit privé, qu’à des techniques entrepreneuriales. L’analyse de la fonction achat, pousse à joindre des outils que l’on croyait incompatibles, en raison
d’une vision dépassée de l’Administration et d’une philosophie surannée de l’achat public. Le management et le droit doivent se joindre pour permettre à l’achat d’être performant. La performance de l’achat public est une politique publique qui se décompose effectivement en deux chantiers.
En premier lieu, il faut pouvoir faire de la performance de l’achat public, le principal objectif d’un acheteur public, au moment où il définit sa politique d’achat. Pour cela il faut au
préalable savoir quel sera l’objet de cette performance de l’achat. Il est essentiel de savoir au nom de quoi, il est nécessaire d’être efficient et efficace lorsque les pouvoirs adjudicateurs
achètent. La performance peut alors s’imposer comme un des principaux fondements juridiques de l’achat public. L’appréhension par le droit de cette notion de performance est
l’outil de la cohérence et de la réussite d’une telle entreprise. Il permet en effet de responsabiliser les acheteurs publics quant à cette vision performancielle.
En second lieu, une fois qu’il a été déterminé que l’objet de la performance de l’achat public est de parvenir au meilleur rapport qualité-prix lorsque l’Administration achète, plutôt
que de garantir le marché intérieur ou le développement durable, alors la stratégie d’achat peut être élaborée. C’est notamment à cette occasion que des techniques managériales venues du secteur privé, vont tenter de s’imposer afin d’encourager la performance de l’achat public.

JANCOURT Amandine, Les nouvelles contraintes encadrant le recours au marché de partenariat

Résumé – Le mémoire s’inscrit dans le cadre de la réforme du droit des marchés de partenariat qui est issue de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de ses décrets d’application. Cette réforme fait suite à la nécessité de modifier le régime juridique des contrats de partenariat en raison notamment des difficultés d’interprétation des conditions préalables et du rôle contesté de la Mission d’Appui aux Partenariats Public-Privé provoquant ainsi de nombreuses critiques, contestations vis-à-vis de ces derniers.
C’est ainsi qu’abrogeant les dispositions relatives aux contrats de partenariat, les nouveaux textes ont pour objectif de sécuriser le recours au marché de partenariat par le biais d’une évolution, sinon d’un renforcement des conditions préalables permettant aux acheteurs de solliciter cette formule contractuelle.
L’étude consiste donc à s’interroger, à l’aune des anciennes conditions préalables et des critiques formulées à leur encontre, sur l’efficacité et la sécurité des outils rénovés ou établis par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et ses décrets d’application.

LEGRAND Fanny, Le partenariat d’innovation : nouvel outil de la commande publique

Résumé – La commande publique possède désormais un nouvel outil dédié à l’innovation : le partenariat d’innovation. Ce marché public, issu de la directive 2014/24/UE et transposé par le décret du 26 septembre 2014 en urgence, fait figure de nouveauté, destinée à accroître l’achat public innovant dans l’Union européenne. Il s’inscrit dans les politiques de soutien à ce secteur, notamment dans le cadre de la stratégie Horizon 2020 et a pour objet la recherche et le développement ainsi que l’acquisition de fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat. L’innovation, vectrice de croissance, est devenue un enjeu important au sein l’Union comme en témoigne le partenariat.
Doté d’un régime particulier, voulu plus souple, et d’une procédure de passation « aménagée » pour les besoins de ce domaine, le nouveau marché public se distingue des autres outils de la commande publique. Une section lui est réservée dans le décret du 25 mars 2016 au chapitre des « marchés publics particuliers ». Ces spécificités font du partenariat d’innovation un outil contractuel intéressant, mais dont l’emploi peut apparaitre limité.

LANG Ludovic, La légalité des mesures de résiliation unilatérale

Résumé – La question de la prise en considération d’un principe de légalité des mesures de résiliation unilatérale est une « discussion lassante » (M. Fornacciari, Contribution à la résolution de quelques « paradoxes », EDCE 1988, p. 96). Animé d’une conception toute lafferrienne de la distinction des contentieux, le juge du contrat se refuse à abandonner le cadre principiel postulant d’une immunité juridictionnelle de la décision de rupture unilatérale. L’arrêt dit « Béziers II », en procédant à l’acclimatation du contentieux des mesures de résiliation à celui du nouvel office du juge du contrat, n’occulte en rien ce principe dont « la tradition [est] la seule explication » (D. Pouyaud, L’office du juge du contrat dans le contentieux de la résiliation, RFDA 2011, p. 518). Mais en permettant la contestation de la régularité d’une mesure de résiliation, à travers le recours en reprise des relations contractuelles, le Conseil d’État ouvre une brèche dans laquelle la présente étude s’engouffre afin d’interroger la place de la légalité d’une mesure de résiliation unilatérale et du rôle qu’elle tend à jouer sur un contrat administratif qui n’a plus les faveurs de l’administration.

MAGANA EliseLa personne publique candidate à un contrat de la commande publique

Résumé – Consacré par le Conseil d’Etat en 2000 par l’avis contentieux Société Jean-Louis Bernard Consultants, le principe de libre et égale concurrence entre personnes publiques et opérateurs privés dans l’accès à la commande publique est aujourd’hui encadré dans sa mise en oeuvre à deux stades des procédures de mise en concurrence.
Tout d’abord, la personne publique candidate à l’attribution d’un contrat de la commande publique doit en amont démontrer que sa candidature répond à un intérêt public et ce depuis l’arrêt Société Armor SNC du Conseil d’Etat du 30 décembre 2014 rendu à propos de collectivités territoriales et de leurs établissements public de coopération. Cette solution est adaptée et étendue aux établissements publics locaux par un arrêt du Conseil d’Etat du 18 septembre 2015.
Au stade de l’offre, le candidat public ne doit pas fausser les conditions de la concurrence et dès lors pouvoir expliquer les modalités de détermination de son prix. Cette obligation résulte également de l’avis Société Jean-Louis Bernard Consultants et est reprise par l’arrêt Société Armor SNC.
Le mémoire a pour but de dresser un bilan des conditions d’exercice dudit principe de libre et égale concurrence entre personnes publiques et opérateurs privés dans l’accès à la commande publique, de s’intéresser à leur mise en oeuvre dans la jurisprudence des juges du fond et de s’apercevoir ainsi si elles permettent réellement d’atteindre une libre et égale concurrence entre personnes publiques pour qui de telles candidatures ne relèvent pas de leur cœur de métier et opérateurs privés concurrents qui, pour certains, vivent de la commande publique.

MONTELS Raphaël, La pérennité contractuelle en droit administratif

Résumé – La pérennité désigne l’état de ce qui dure toujours ou très longtemps. Appliquée au contrat, cette notion induit un phénomène, un impératif et une aspiration à une relation durable et efficace, capable de traverser le temps et de s’adapter aux problématiques inhérentes à la longue durée du contrat. La pérennité contractuelle repose alors sur deux exigences : d’une part la survie du contrat, qui renvoie à un objectif quantitatif de stabilité, d’autre part la formation et la préservation d’un lien contractuel sain, efficace, permettant la satisfaction optimale des intérêts des parties à tous les stades de la vie contractuelle. Cette dernière exigence est donc éminemment subjective. Au travers d’une étude où se mêlent toutes les évolutions récentes du droit des contrats administratifs, il sera vu que le contrat administratif est une terre sur laquelle de nombreux intérêts cohabitent, ce qui sera tantôt favorable au développement de la pérennité contractuelle, tantôt un obstacle à son émancipation. L’utilisation d’une telle notion moderne et transversale comme clé de lecture permet de mettre en lumière ces intérêts et de tenter de les hiérarchiser, pour rationaliser un droit qui, comme toute matière juridique, se doit de s’adapter à son environnement économique et social.

NGUEWO NONO YOUTA Ferdi, Les clauses illicites dans les contrats administratifs

Résumé – Dans l’objectif affiché d’assurer une plus grande stabilité aux contrats administratifs et aux opérations dont ils sont le support, la décision Commune de Béziers du 28 décembre 2009 remplace le recours en nullité par le recours en contestation de validité et limite considérablement les motifs d’annulation desdits contrats. Parmi les irrégularités seules susceptibles d’entrainer l’annulation du contrat désormais, celle tenant au caractère illicite du contenu du contrat est l’objet dans la décision précitée d’une attention toute particulière qui invite à en approfondir l’examen à travers l’étude des clauses illicites. Quel est le régime contentieux de cette irrégularité ? Ce dernier remet-il en cause la philosophie globale du système et la recherche d’un équilibre satisfaisant entre les impératifs de légalité et de sécurité juridique ? Et, surtout, les clauses illicites présentent-elles une quelconque spécificité par rapport aux autres vices susceptibles d’entrainer l’annulation du contrat ? Autant de questions – mais de loin pas les seules – auxquelles l’étude des clauses illicites dans les contrats administratifs permet de répondre.
Dans un premier temps, l’analyse de la notion met en exergue une spécificité des clauses illicites par rapport à l’objet de l’annulation, qui vise à sanctionner la violation de l’ordre public contractuel. Dans un second temps, l’étude du régime contentieux fait apparaître une autre spécificité tenant en l’automaticité de l’annulation des clauses illicites. Cette double spécificité, loin de revenir sur les équilibres existants et les orientations du contentieux de la validité du contrat administratif, permet au contraire d’approfondir les premiers et d’ajuster les secondes.

ROUGE LucasLes offres inacceptables 

Résumé – Terme objectivement absent du vocable propre à la commande publique, le Code des marchés publics a longtemps préféré à la notion d’irrecevabilité proprement dite des offres, celle, tout aussi générique, de « non-conformité ». Depuis 2006, et sous l’impulsion des directives communautaires 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004, la non-conformité des offres aux documents de la consultation a fait place à un triptyque inédit, incarné par les notions d’offres irrégulières, inacceptables et inappropriées. Les offres irrecevables présentées dans le cadre de procédures de passation de contrats de la commande publique ne se caractérisent pas par un régime unique. Si un tel constat peut naturellement s’établir a priori, ne serait-ce qu’en considération de la diversité terminologique retenue, lesdites offres étant tantôt irrégulières, tantôt inacceptables, tantôt inappropriées, tantôt anormalement basses, celui-ci se confirme clairement après une analyse approfondie de ce dernier. Par facilité, l’on pourrait considérer que la méconnaissance des documents de la consultation constitue le point commun entre toutes ces offres. Pour autant, cette systématisation du régime des offres irrecevables présente la faiblesse d’exclure les offres anormalement basses de l’analyse. En effet, le critère de la régularité formelle n’est pas le seul à emporter l’irrecevabilité et le rejet d’une offre dans le cadre d’une procédure de passation. Se dessine alors en filigranes un double régime dans l’identification et le traitement des offres irrecevables dans la commande publique. Une vision unifiée du régime de l’identification et du traitement des offres irrecevables manque alors en fait et en droit. Ainsi, si chacune d’entre elles est effectivement soumise à une obligation de rejet, les modalités d’identification de telles offres d’une part, et les répercussions sur la procédure d’autre part, divergent considérablement en fonction de la nature de l’irrecevabilité.Typiquement, les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées sont soumises par principe à une obligation de rejet, même si à ce sujet, les nouveaux textes relatifs aux marchés publics semblent accorder une plus grande marge de manœuvre aux acheteurs publics quant aux possibilités de régularisation. En ce qui les concerne, les offres anormalement basses, répondant à une logique toute autre que celle de la simple régularité formelle, présentent à juger une autre problématique. Par voie de conséquence, bien que le résultat demeure identique à celui prévalant pour les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées, les moyens de parvenir à leur rejet mettent en évidence des caractéristiques propres.Ainsi, les offres irrecevables ne forment pas une notion notablement harmonieuse par elles-mêmes, mais révèlent plutôt une notion plurielle, à la qualification parfois délicate. Plus encore, cette distinction sémantique et terminologique se manifeste en également considération du régime inhérent à de telles offres. Si le rejet qu’elles encourent est le principe fondateur qui les unit, celui-ci ne constitue en réalité qu’une modalité particulière du régime qui leur est applicable. Intrinsèquement, le constat de l’irrecevabilité des offres entraîne des conséquences multiples dont le rejet s’avère n’être qu’une illustration.

ROUSSEL ArnaudUrbanisme de projet et intérêt général

Résumé – Le droit de l’urbanisme est depuis toujours perçu comme un droit de contrainte, autoritaire et caractérisé par la décision unilatérale. Cependant, les récentes crises, tant la crise économique que celle du logement, tendent à remettre en cause une telle conception. Sur-réglementation, frein à la construction et à l’initiative privé, le droit de l’urbanisme souffre aujourd’hui de nombreuses critiques. Ainsi, une nouvelle acception de ce droit voit progressivement le jour : l’urbanisme de projet. L’idée qui sous-tend cette nouvelle conception de l’urbanisme est de passer d’une logique de norme à une logique de projet, de faire place nette aux projets d’initiative tant publique privée. La mise en oeuvre de cette nouvelle vision du droit de l’urbanisme passe ainsi par un questionnement sur les rapports entre le pouvoir de décision de l’administration en droit de l’urbanisme et les techniques d’ordre contractuel.

SANCHEZ-TORIBIO Lucie, La maîtrise d’ouvrage privée dans le nouveau droit de la commande publique

Résumé – Les textes de transposition des directives communautaires de 2014 procèdent à la simplification tant attendue du droit de la commande publique. La rationalisation des contrats de commande publique pose néanmoins la question du positionnement des personnes publiques soumises à la loi MOP.
Disposeront-elles encore de la possibilité de transférer la maîtrise d’ouvrage ?
L’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 interdisant les BEA et AOT support de commande publique, la pratique des montages contractuels complexes est en principe abolie.
En outre, les contrats de partenariat sont transformés en marchés de partenariat, devenant ainsi une catégorie de marchés publics. Néanmoins, ils font l’objet d’une partie qui leur est spécifique. Ils doivent donc respecter les dispositions applicables aux marchés publics classiques, sous réserve de dérogations expresses, tout en disposant d’un régime juridique particulier.
Ainsi, ce sont donc des marchés publics dérogatoires qui prévoient expressément le transfert de maîtrise d’ouvrage.
A ce titre, il faut relever que la loi MOP n’ayant pas été abrogée, la suppression de l’exigence de maîtrise d’ouvrage publique, dans la définition du marché public de travaux, apparait anecdotique. En effet, la seule référence du transfert de maîtrise d’ouvrage dans le marché de partenariat témoigne du fait que l’externalisation de cette compétence est exceptionnelle.
Dès lors, il semblerait que le transfert de maîtrise d’ouvrage ne soit plus libre, mais exceptionnel et surtout imposé dans le cadre du marché de partenariat. La maîtrise d’ouvrage privée bénéficierait donc d’un support contractuel qui lui est dédié.
Il reste que la définition large du marché public de travaux pose la question de l’intégration de tous les contrats de construction immobilière de droit privé, telle que la VEFA, utilisés par les personnes publiques.

SEILER Fiorella, L’impartialité du pouvoir adjudicateur dans la jurisprudence administrative et pénale

Résumé – L’intérêt du sujet a été de démontrer le degré de différence entre l’appréciation mise en œuvre d’une part, par le juge pénal et d’autre part, celle du juge administratif, de l’impartialité du pouvoir adjudicateur. Cette notion est commune à la jurisprudence administrative et pénale. En effet, le délit de favoritisme et le délit de prise illégale d‘intérêt concernent les situations de conflit d’intérêts, pouvant être regroupés sous la notion d’impartialité du pouvoir adjudicateur. Cette dernière fait l’objet d’une actualité certaine, le Conseil d’Etat ayant consacré l’impartialité du pouvoir adjudicateur comme principe général du droit, en décembre 2015. Par cet arrêt, le Conseil d’Etat a réitéré son interprétation concrète des violations de l’impartialité du pouvoir adjudicateur. Cette étude comparative a été très intéressante en ce qu’elle a permis de démontrer les limites de certaines pratiques. En outre, l’interprétation extensive du délit de prise illégale d’intérêt et du délit de favoritisme par le juge pénal, au regard de l’interprétation des conflits d’intérêts, par le juge administratif, nécessite une évolution. En effet, celle-ci n’est pas en accord avec les évolutions récentes des marchés publics, comme la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de faire du sourcing auprès des entreprises.