Mémoires 2014-2015

Promotion André de Laubadère 2014-2015 :

ABDALLAH Antoine, Guide de la définition des besoins

Résumé – La pratique de la commande publique se situe à la « croisée de deux chemins », celui de la règle juridique et celui du lien entre définition des besoins et le choix de la procédure. Le praticien des collectivités locales, responsable de l’achat, ne peut ignorer ces 2 composantes. Il doit se préparer, se former et s’exercer à ces 2 matières. La détermination préalable des besoins, exigence juridique, comporte en effet, un lien entre définition des besoins et le choix de la procédure. Elle se construit. Entre cadre juridique contraignant et « philosophie de l’achat public », l’acheteur doit ainsi réfléchir à la régularité, la transparence et l’efficacité de son action..

ANDRE Lucille, La CDBF à l’épreuve des devoirs et de la responsabilité de l’acheteur public

Résumé – Soumis à un large corpus de règles, l’acheteur public, en charge de la bonne gestion des deniers publics, dispose de large d’une marge de manœuvre induite par un allègement des procédures et une réduction des contrôles a priori. Or la complexité associée à un libéralisme favorise le risque d’erreur. A ce titre, la CDBF, gardienne des principes régissant les finances publiques, sanctionne la violation des règles d’exécution des dépenses, mais également les agissements et les opérations de l’acheteur portant atteinte à l’argent public. Consciente qu’une politique purement répressive serait contre-productive, la Cour oriente sa jurisprudence vers une responsabilisation moralisante. Cette prise en compte des particularités de la fonction d’acheteur public permet d’affirmer que, malgré les défauts dont souffre la Cour depuis sa création, cette dernière est capable de remplir son rôle. Cependant, il serait pertinent, de s’engager vers une entière et profonde réforme en vue de pallier son déficit d’activité et de reconnaissance.

CARTIG Romain, De l’usage des procédures de référé dans le contentieux contractuel administratif

Résumé – Les procédures de référé sont diverses. Il existe les référés de l’urgence, les référés ordinaires et les référés propres à un contentieux défini. Cette diversité résulte de l’objet cloisonné de ces procédures. Les référés de l’urgence correspondent au référé suspension, liberté, et mesures utiles. Les référés ordinaires sont le référé constat, instruction, et provision. Les référés précontractuel et contractuels sont spécifiques au contentieux précontractuel. De ce fait, il est possible d’intenter plusieurs référés différents dans des requêtes distinctes puisque l’office du juge se borne à leur objet. En outre, le contentieux contractuel administratif peut être scindé en deux catégories. La première concerne le contentieux précontractuel. La deuxième représente le contentieux de l’exécution. Dès lors, il y a le contentieux des tiers, et le contentieux des parties à un contrat. Ce contentieux souffre d’une grande inégalité. D’une part, il existe des référés spécifiques au contentieux précontractuel des contrats de la commande publique. Ils ont uniquement pour objet de sanctionner les obligations aux règles de passation. Pour pallier aux insuffisances des procédures existantes, le Conseil d’État a alors adapté les référés de droit commun, c’est à dire les référés de l’urgence et ordinaires. D’autre part, il n’existe aucune procédure de référé propre au contentieux contractuel de l’exécution A défaut de procédure propre, les requérants sont obligés d’utiliser les référés de droit commun. En conséquence, ce mémoire a pour but de vérifier la pertinence de l’utilisation des référés dans le contentieux contractuel administratif au regard de leur objet, puis au regard de leur mise en œuvre. En l’état actuel du droit, les procédures de référé dans ce contentieux souffrent de grandes incomplétudes et défaillances malgré les adaptations prétoriennes. Leur mise en œuvre est appréciée strictement par le juge du référé. Aujourd’hui, le référé suspension a été érigé en procédure privilégié malgré son impossible mise en œuvre. Seul le référé provision s’accommode bien au contentieux contractuel administratif.

CHABANNES Léa, L’impact de la Directive 2014/23 sur la loi Sapin

Résumé – La directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 est la première directive européenne réglementant les contrats de concession. Bien que ces derniers fussent déjà soumis aux principes fondamentaux, des impacts sur le droit national sont à prévoir, encore faut-il mesurer leur importance. Les concessions en droit français sont depuis plus de 20 ans règlementées par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « Sapin ». Elle instituait un régime spécifique aux concessions, qui met en avant la prise en compte des spécificités de ces contrats : un fort intuitu personae en raison de l’importance du service public et de la longue durée de ces conventions nécessitant en principe de forts investissements. Un point d’orgue était donc mis sur la négociation et une procédure souple de choix du cocontractant.
L’inquiétude était donc que la directive européenne sur les concessions s’inspire fortement du droit des marchés publics déjà applicable au niveau européen et remette en cause les impératifs liés aux spécificités des concessions et la loi « Sapin ». In fine, certes le régime de la directive 2014/23 est plus souple que le régime s’appliquant aux marchés publics, mais il risque d’emporter de relativement importantes mutations en droit français.
Tout d’abord, à la première lecture, il semble que la loi « Sapin » soit déjà en relative conformité avec la directive, sous réserve de certaines précisions, codifications et modifications sur le plan procédural. Néanmoins, aux lectures suivantes, en se focalisant sur le champ d’application de la nouvelle directive, il apparaît que celui-ci est significativement plus large que celui de la loi « Sapin » : l’incidence sera beaucoup plus importante, voire problématique, et complexifie la question de la transposition par le Gouvernement.

CHAMBLANT Lisa, Les réclamations préalables des entreprises dans le règlement des marchés publics

Résumé – « La prévention du contentieux et, plus généralement, l’évitement du règlement des litiges contractuels devant les juridictions semble, depuis notamment l’étude en 1993 du Conseil d’Etat ‘Régler autrement les conflits’, une préoccupation constante » (M. de Monsembenard,« Contentieux des marchés publics », Dalloz). Les réclamations préalables des entreprises dans le règlement des marchés publics fait partie de ce mouvement de prévention contre le contentieux juridictionnel qui pourrait survenir suite à l’exécution d’un marché public, notamment dans le cadre du paiement du prix. Cette étude consiste à examiner en profondeur la singularité de ce recours administratif préalable obligatoire, qui s’illustre majoritairement dans le cadre des marchés publics de travaux. La personne publique pouvoir adjudicateur doit avoir conscience qu’en imposant à son cocontractant ce recours administratif préalable dérogatoire, celle-ci s’engage à veiller scrupuleusement au respect des règles de fonds et de forme. En effet, dans l’hypothèse où ce règlement amiable des différends serait stérile, le juge administratif alors saisi en dernier recours n’hésitera pas à sanctionner la partie défaillante qui n’aura pas respecté le formalisme sévère en la matière. N’existant pas de plein droit, véritable expression de la liberté contractuelle, le système des réclamations préalables doit être expressément encadré ; soit en faisant référence aux cahiers des clauses administratives et générales, soit selon l’ingénierie contractuelle du pouvoir adjudicateur.

DUHIL DE BENAZE François, L’équilibre financier dans les contrats de concession d’autoroute

Résumé – Dix ans après la fin de l’actionnariat public dans les contrats de concession d’autoroute, ces derniers subissent le feu nourri de nombreuses personnalités politiques, de médias, mais surtout des rapports cinglants dressés par les Hautes autorités administratives françaises. L’hyper-rentabilité des sociétés concessionnaires est spécialement visée par les actuelles critiques. Les causes de cette rentabilité sont liées pour l’essentiel à l’absence de risque de l’activité autoroutière (augmentation constante du trafic quel que soit le contexte), à l’insuffisance de l’encadrement par l’Etat dans la fixation des tarifs. Les concessionnaires profitent également de la liberté financière et comptable qui est la leur pour rémunérer grassement leurs actionnaires au détriment des investissements sur le réseau. Les usagers payent la passivité de l’autorité concédante, mais l’inertie de la masse de ces derniers ne permet pas d’exercer une réelle pression sur les cocontractants de l’Etat. Outre cela, la spécificité du secteur autoroutier permet aux délégataires de s’affranchir, de fait, de certaines règles de concurrence dans l’attribution de leurs marchés (de travaux principalement). Les manœuvres anti-concurrentielles appliquées par les concessionnaires sont permises par le défaut d’instruments efficaces de contrôle mis en place par les contrats de concession. Ce constat amène le juriste à stigmatiser la gestion contractuelle de l’autorité concédante dans les négociations conduisant à modifier les contrats de concession, comme ce fut le cas pour le Paquet vert en 2009 et surtout au regard du contenu du Plan de relance autoroutier aujourd’hui en cours d’adoption. Ces modifications entraînent l’attribution de nouvelles concessions en dehors de toute mise en concurrence. Ce constat conduit également les pouvoirs publics à envisager le rachat des concessions, du moins à le laisser croire au vu des conséquences néfastes pour l’économie que cela pourrait avoir.

GILLES Caroline, La moralité dans les contrats administratifs

Résumé – Avec la reconnaissance de l’exigence de loyauté des rapports contractuels par le Conseil d’Etat, les notions composant la moralité ont fait leur entrée dans le vocabulaire du juge contractuel. L’objectif de ce mémoire a été de rechercher si la moralité influe sur les contrats administratifs et de voir si les contrats ont un impact moral sur des situations issues du contrat. Par une étude des contrats administratifs suivant leur déroulement chronologique et par l’approfondissement de certains points clefs, nous avons vu émerger l’idée selon laquelle la moralité s’appliquerait aux contrats administratifs par l’intermédiaire de deux notions qui la composent : la bonne foi, en phase précontractuelle, et la loyauté, en phase contractuelle. Comme nous le montrons dans notre recherche, ces deux notions s’appliquent dans les faits et appellent à une reconnaissance plus large afin que la morale soit, sous tous ses aspects, plus facilement exigée dans les contrats administratifs.

GIMENEZ Matthias, Les interdictions de soumissionner : teneur, évolutions et implications

Résumé – Perçues comme l’exception la plus notable aux principes fondamentaux de la commande publique, les interdictions de soumissionner constituent en réalité un outil efficace aux services de ces derniers, en permettant l’établissement d’une égalité réelle de traitement entre les candidats et en assurant l’efficacité et la moralité de l’accès à la commande publique, en plus de permettre la mise en œuvre de politiques intégrées. Dans une logique de vase communiquant, les principes fondamentaux encadrent aussi bien la teneur que l’évolution de ces interdictions, comme le révèle le principe d’exhaustivité de ces exclusions et l’encadrement de ses dérogations. L’évolution de ces interdictions révèle tout à la fois un accroissement de leur nombre et plus généralement un durcissement de leur régime, mais aussi dans le même temps l’octroie de nouvelles garanties au bénéfice des candidats destinés à atténuer la rigueur de cette évolution. La mise en œuvre pratique des interdictions de soumissionner reste décevante, elle repose principalement sur la transmission d’une déclaration sur l’honneur par l’ensemble des candidats. Seul l’attributaire pressenti du contrat devra démontrer pleinement son exemplarité professionnelle par la délivrance des certificats et attestations exigibles, documents limitées aux matières fiscales et sociales. Pour les acheteurs publics et les autorités délégantes, ces interdictions leur imposent de vérifier les documents transmis et d’écarter, le cas échéant, un candidat sous le coup d’une interdiction sous peine d’entraîner l’irrégularité de la procédure et d’engager leur responsabilité.

JOLIVET Manon, Fonds de commerce et conventions d’occupations du domaine public

Résumé – Si depuis de nombreuses années, la question récurrente de la reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public a fait l’objet d’une demande particulièrement constante de la part des occupants du domaine, les raisons de son rejet tenaient principalement à la précarité avérée du domaine public. Cependant, le constat d’une divergence de positions entre les différents ordres juridictionnels tant interne qu’externe ont progressivement souligné une certaine fragilité des fondements invoqués par l’ordre administratif. C’est dans un tel contexte qu’une évolution du paysage juridique a été permise par l’arrivée de l’article 72 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite Loi Pinel qui reconnait expressément qu’ « un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ». Si une telle nouveauté s’inscrit dans une logique juridico-économique de valorisation domaniale, elle n’en laisse pas moins subsister certaines difficultés. En effet, si le sens littéral des termes énoncés tant dans l’article 72 de la Loi Pinel et que dans sa retranscription dans le code général de la propriété des personnes publiques ne laisse subsister aucun doute quant à la reconnaissance d’un fonds commercial, il n’est pas sans écarter le silence particulièrement percutant des modalités d’instauration et de gestion d’un tel fonds. En outre, bien d’autres problématiques pourraient être soulevées allant de la simple connaissance effective du contenu du fonds aux éventuels renversements des positions prétoriennes tenant aux modalités d’attribution du titre voire plus encore aux modalités d’indemnisation en cas de résiliation du titre d’occupation. En définitive, l’enjeu du présent mémoire est d’offrir une perceptive d’avenir de cette confrontation éventuelle entre l’instauration nouvellement autorisée d’un fonds de commerce sur le domaine public et l’utilisation effectivement nuancée du fonds de commerce sur ledit domaine.

LE NEGARET Sophie, Domaine public et procédures collectives

Résumé – Ce mémoire a pour ambition de mettre en avant les problématiques auxquelles peuvent se heurter les propriétaires de domaines publics ainsi que les professionnelles du droit lorsqu’une entreprise fait l’objet d’une procédure collective tout en étant titulaire d’une autorisation ou convention d’occupation domaniale. Le code général de la propriété des personnes publiques et le code de commerce ne se connaissant pas l’un et l’autre, il va être mis en exergue les contradictions et points d’achoppement entre ces deux régimes juridiques afin d’essayer de trouver une réponse et de préciser les effets de la mise en œuvre d’une procédure collective sur le domaine public.

MAS Christophe, L’articulation du champ d’application des garanties post-contractuelles dans les marches publics de travaux

Résumé – L’articulation du champ d’application des garanties post-contractuelles trouve un intérêt à la fois sur le plan théorique car elle permet de distinguer les garanties les unes des autres, leur portée et leur champ d’action. Elle trouve aussi son intérêt sur le plan pratique. En effet, elle permet à la fois à un bénéficiaire d’une garantie de savoir quelle sera la plus adéquate à mettre en œuvre selon sa situation mais aussi à un débiteur de s’en exonérer lorsque celui-ci n’a pas à y être assujetti ou que sa situation ne correspond pas aux limites du champ d’application fixé de façon conjointe par le législateur et par la jurisprudence. Différentes garanties sont à prendre compte, chacune disposant de son propre champ d’application matériel, personnel et temporel. Il peut donc être difficile pour acheteur public de s’y retrouver et de savoir exactement quelle garantie il devra mettre en œuvre pour obtenir satisfaction le jour où un désordre fait son apparition sur un de ses ouvrages. Ce mémoire permet donc de mettre en exergue la distinction entre ces garanties, savoir comment les articuler et pouvoir choisir la garantie qui convient le mieux à une situation donnée.

MAURIN Géraldine, L’intangibilité de l’offre

Résumé – La démarche semble honorable : protéger la libre concurrence en s’assurant du respect de l’égalité entre les candidats à un marché public et de la transparence de la procédure, lutter contre les dérives financières et la corruption mais aussi sécuriser les entreprises dans leurs partenariats avec la sphère publique, tels sont les objectifs que se targue d’atteindre le principe d’intangibilité de l’offre. Consacré implicitement à l’article 59 du Code des Marchés Publics et activement relayé par la jurisprudence, ce principe interdit toute modification de l’offre déposée par un candidat à un marché public dans la mesure où cette dernière doit être élaborée en vertu d’un cahier des charges exhaustif répondant à des besoins préalablement définis avec soin. Mais la réalité est plus complexe et ce principe semble de moins en moins adapté aux enjeux de la commande publique. La situation supposée de concurrence parfaite sur le marché, au vu de laquelle ce principe a été consacré, n’existe pas et le dialogue apparaît comme incontournable pour élaborer la réponse la plus adaptée aux besoins de la personne publique. D’autant plus que ces besoins, se complexifiant, requièrent eux-mêmes une discussion avec les candidats afin de formuler la demande réelle du pouvoir adjudicateur. Partant, la négociation est promise à un bel avenir comme le prouvent les récentes directives Européennes, et ce, au détriment du principe de l’intangibilité de l’offre.

 

LAHUTEAU Juie, L’offre anormalement basse dans la commande publique

Résumé – Ce mémoire a pour ambition de cerner l’intégralité des enjeux existants autour de l’offre anormalement basse dans la commande publique. De nombreuses interrogations sont soulevées et des pistes d’évolution proposées. L’offre anormalement basse, qui a début quelques années pris une acuité pressante dans la littérature sur la commande publique, méritait de faire l’objet, en tant que telle, d’un travail de recherche approfondi, tant la notion recoupe de forts enjeux à la croisée du droit et de l’économie, du droit de la commande publique et d’autres branches du droit : droit de la concurrence, droit public de l’économie, droit social et du travail, droit de l’environnement, etc. De la prohibition de l’offre anormalement basse à son traitement juridique en passant par une analyse des facteurs explicatifs de la présentation d’offres anormalement basses, ce mémoire se veut apporter des analyses tant pratiques que théoriques sur un sujet certes très précis mais aux larges implications. Pour résumer, l’offre anormalement basse se présente comme une notion protéiforme au régime juridique ambivalent. Protéiforme, la notion d’offre anormalement basse ne peut s’analyser à elle seule. Il est inévitable de passer d’une part, par la prohibition des offres anormalement basses, et d’autre part par leur présentation. La prohibition des offres anormalement basses s’avère inaboutie, tandis que la présentation d’offres anormalement basses doit s’appréhender comme une défaillance de la mise en concurrence. Ambivalent, le régime juridique de l’offre anormalement basse l’est de la confrontation entre d’une part, de strictes obligations procédurales qui lient les pouvoirs adjudicateurs dans le traitement des offres anormalement basses, et d’autre part la souplesse inhérente à qualification de l’offre anormalement basse du fait de l’impossibilité d’en déterminer une définition matérielle satisfaisante, ce qui a pour effet de responsabiliser les pouvoirs adjudicateurs. Si des évolutions sont envisagées (notamment concernant l’élargissement du champ d’application de la notion, l’affirmation de sa fonction comme véritable instrument de régulation de l’économie ou le possible développement de contrôles administratifs) il semble que le cœur du problème réside dans la formation des acheteurs publics. Ces derniers doivent désormais, non plus seulement se contenter de maîtriser les procédures de passation de leurs marchés, mais bel et bien s’évertuer à attribuer leurs marchés aux offres véritablement les plus avantageuses, en luttant contre le chant de sirène des offres anormalement basse, et ce d’autant plus dans un contexte économique dégradé.

PENCHINAT Justine, La notion de « prix négatifs » en droit de la commande publique

Résumé – Consacrée par le Conseil d’Etat en 2005, la théorie des « prix négatifs » permet de qualifier de marché public un contrat dans lequel la rémunération du cocontractant de la personne publique provient d’avantages concédés. Si aucun prix au sens de versement d’une somme d’argent ne lui est versé, un transfert de valeur économique intervient malgré tout entre les deux parties au contrat. Ce transfert caractérise le critère financier du marché public. Dans un contrat à « prix négatifs », la personne publique renonce à percevoir des recettes ou des redevances auxquelles elle a pourtant droit au bénéfice du cocontractant qui se rémunère par l’exploitation des avantages accordés. L’utilisation des « prix négatifs » dans la détermination des marchés publics a été remise en cause récemment. L’intérêt majeur de cette évolution juridique réside dans le fait qu’elle se réalise parallèlement à deux niveaux. En premier lieu, la remise en cause résulte de l’adoption de la directive n° 2014/23/UE sur l’attribution des concessions qui réglemente la passation des concessions de services. Selon le contenu du texte de transposition, les contrats à prix négatifs pourraient être requalifiés en concessions, mettant fin à leur utilisation dans la qualification de marché public. En second lieu, la remise en cause résulte d’une décision du Tribunal des Conflits qui rejette la qualification de marché public d’un contrat à « prix négatif ». Ce mémoire évalue la pérennité de cette théorie et l’impact de son éventuel abandon.

PERRRA Joanne, Contrats publics et urbanisme opérationnel d’initiative privée : étude du Projet Urbain Partenarial

Résumé – Créé par l’article 43 de la loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion (MOLLE) de 25 mars 2009, le projet urbain partenarial est un outil conventionnel qui permet aux communes ou aux établissements publics compétents de signer avec les propriétaires des terrains, les aménageurs ou les constructeurs, une convention fixant le programme des équipements publics à réaliser pour répondre aux besoins des futurs habitants et usagers de l’opération, ainsi que les conditions de leur prise en charge. Cinq ans après avoir été créé, le projet urbain partenarial a subi sa première modification. La loi ALUR va alors contribuer à lui donner une nouvelle dimension, inexistante jusque-là, en le faisant évoluer d’un simple outil de financement à un outil d’aménagement. Le projet urbain partenarial s’inscrit donc désormais dans une véritable démarche de projet urbain et offre aux collectivités une alternative crédible aux autres instruments, du fait de sa souplesse et de sa libre contractualisation.

PEY Victor, Le fait du prince

Résumé – Surannée, complexe, ambiguë, les adjectifs ne manquent pas pour désigner la théorie du fait du prince au sein des contrats administratifs. Cette notion centenaire papillonne ainsi entre divers concepts du droit administratif, s’en éloignant et s’en approchant, mais sans jamais être assimilée par ceux-ci. Alors que son ancienneté aurait pu faire d’elle une notion épurée, c’est le cas inverse qui s’est produit. L’expression « fait du prince » a effectivement connu une profonde évolution d’interprétation compte tenu de l’enrichissement du régime général de la responsabilité publique. Ce mémoire arpente les pans du régime général des contrats administratifs afin de déceler au mieux les soubassements et les enjeux d’une théorie globalement incomprise.

PHILIPPE Luc, L’adéquation des contrats publics à la conduite d’une politique de développement durable

Résumé – .

POTIN Guillaume, Les moyens invocables au soutien du recours « Tarn-et-Garonne »

Résumé – Un changement de paradigme, c’est sans doute ce qu’a effectivement connu le contentieux des contrats administratifs ces dernières années au travers d’évolutions majeures, qui pour certaines, ont révolutionné la matière du contentieux contractuel. La décision « Tarn et Garonne » et la limitation des moyens invocables à son soutien participe directement de cette dynamique. Toutefois, cette révolution ne doit pas cacher au regard l’autre trame qui se déroule et se combine avec elle, par le biais d’un déplacement des frontières existantes entre les recours de plein contentieux et de l’excès de pouvoir, à savoir l’édification d’une nouvelle architecture contentieuse. Cette étude ambitionne de révéler les tenants et les aboutissants de cette révolution, d’interroger les failles persistantes, de formuler, des vues, des propositions et enfin de discuter certains points, délicats, opportuns ou même anodins, afin de porter un regard critique, seul moyen à même de permettre une réflexion d’ensemble sur la matière du contentieux des contrats publics.

 

PUMO Julien, Etude des fondements des interactions entre les régimes d’exécution des contrats privés et des contrats administratifs

Résumé – .

SCATAGGIA Anne-Sophie, La théorie des travaux supplémentaires

Résumé – Alors que cette année sera marquée par les quarante ans de la jurisprudence du Conseil d’Etat, Commune de Canari du 17 octobre 1975 (n°93704), la théorie des travaux supplémentaires fait toujours parler d’elle. L’objectif d’un tel mémoire est de montrer pourquoi, à travers les difficultés à obtenir la contrepartie à leur réalisation, il serait plus judicieux de réduire les interfaces lors de la construction d’un ouvrage (ou d’une infrastructure). Dans un premier temps, à l’aide d’une vision pratique, est développée la notion de travaux supplémentaires, en partant du contrat au supplément de prestations pour se rendre compte que la pratique nécessite la réalisation de travaux, non prévus initialement au contrat. Il est constaté qu’il n’y a pas de définition générale et immuable de cette notion, ce qui ne rend pas plus aisée la procédure pour obtenir leur compensation.
Ainsi dans un second temps, est expliquée la marche à suivre pour obtenir leur paiement, mais comme l’issue contentieuse est rarement inévitable, il est aussi envisagée leur indemnisation. C’est lors de cette dernière phase la situation propre à chaque intervenant au marché de travaux est illustrée : de l’indemnisation recherchée par l’entrepreneur ou son sous-traitant auprès du maître de l’ouvrage et celle du maître d’ouvrage auprès du maître d’œuvre. Le tout attestant de la contrainte de ces interfaces …

TAYACHI Anyssa, Le projet d’un code de la commande publique

Résumé – Le droit de la commande publique a connu une forte accélération normative depuis les années 2000 avec la multiplication de contrats publics spéciaux aux règles de passation spécifiques. Le droit applicable à ces contrats de la commande publique s’en est trouvé que plus difficile à appréhender eu égard à l’émiettement et à la disparité des textes.
Face au constat unanime des difficultés existant aujourd’hui dans la compréhension, l’accessibilité et l’application de ce droit, praticiens, juges et universitaires appellent unanimement de leurs vœux une simplification de ce droit par une codification. Seulement, si un code de la commande publique est annoncée depuis quelques années, force est de constater qu’il n’a point été adopté à ce jour. Néanmoins, la transposition des nouvelles directives européennes et les réformes récemment initiées par le Gouvernement laissent entrevoir une réelle volonté de simplification et l’espoir de son adoption. Dans la perspective de l’édification d’un code de la commande publique, une remise en ordre dans la répartition des compétences législatives et réglementaires s’impose. A ce titre, la compétence de principe du pouvoir réglementaire en matière de marchés publics deviendra obsolète avec l’adoption du projet d’ordonnance relative aux marchés publics. Le périmètre et le contenu de ce code restent encore à déterminer car il est vrai que les contours de la notion de commande publique sont relativement flous et incertains. L’objet de ce mémoire est donc de procéder à une analyse prospective et hypothétique du champ d’application matériel, mais également du champ d’application organique supposés du futur code de la commande publique. Si l’œuvre de codification peut être faite à droit constant ou non, les pouvoirs publics semblent avoir pris le parti de codifier le droit de la commande publique à droit non constant. En effet, est entamée une révision de la typologie des contrats publics à l’aune du droit communautaire. Ce travail de réforme et de simplification exigera néanmoins du temps et de la réflexion. Espérant que cette fois, le projet d’un code de la commande publique ne soit pas avorté…

TIBURCE Marielle, La société d’économie mixte locale à opération unique

Résumé – Entre outil de la commande publique et nouvelle catégorie d’entreprise publique, la société d’économie mixte à opération unique apparaît comme une forme innovante de collaboration institutionnelle entre les collectivités et les opérateurs économiques. Introduite par la loi n°2014-744 du 1er juillet 2014, ce nouveau type de société d’économie mixte s’illustre par la possibilité de réduire l’actionnariat public en minorité, modernisant ainsi l’approche de pilotage économique des collectivités. Plus encore, elle permet de faciliter l’association entre les partenaires publics et privés en sélectionnant, par une mise en concurrence unique, l’actionnaire qui sera par ailleurs l’opérateur économique en charge d’accomplir l’objet social. Globaliser ainsi actionnariat, financement et exécution par un opérateur privé, sans pour autant externaliser la gouvernance, constitue le principal atout de la société d’économie mixte à opération unique pour les collectivités. Toutefois, du côté des entreprises, l’instrument apparaît moins intéressant. Sous une apparente souplesse, il s’avère véritablement contraignant dans son fonctionnement. Les relations de la société d’économie mixte à opération unique avec les tiers peuvent être soumises aux règles de la commande publique tandis que l’objet social unique et immuable interdit toute diversification de la société, et limite sa durée de vie. Véritable « outil jetable », l’utilité de la société d’économie mixte à opération unique reste encore à démontrer d’autant plus que les SEML traditionnelles pourraient connaître un regain d’intérêt avec les nouvelles directives leur ouvrant l’opportunité de bénéficier de l’exception de mise en concurrence dite « in house ».

VEYSSEX Marina, Commande publique et économie sociale et solidaire

Résumé – Depuis quelques années il est possible de constater que l’économie sociale et solidaire (ESS) est un secteur économique en plein essor. Ce secteur, qui existe depuis les années 70, ne cesse de se développer puisqu’il compte aujourd’hui plus de 200 000 entreprises et structures concernées. L’ESS accorde une grande importance aux politiques sociales et recherche avant tout à améliorer la situation des travailleurs en difficultés en favorisant leur insertion. Des objectifs de développement durable sont mis en place par ce secteur, c’est pour cette raison que les considérations environnementales sont également prisent en compte et développées par les acteurs de l’ESS. Pour toutes ces raisons, il est possible de constater qu’un intérêt particulier est porté par les pouvoirs publics à ce secteur. Effectivement, au cours de ces dernières années le droit interne tout comme le droit européen à prêter une attention particulière à ce secteur. De nombreuses lois ont ainsi pu faire référence à l’ESS et des guides pratiques, notamment sur les clauses sociales, ont vu le jour. C’est finalement avec la loi relative à l’économie sociale et solidaire de juillet 2014 que la notion même d’économie sociale et solidaire a été expressément définie juridiquement et que des précisions ont été apportées quant à sa mise en œuvre. Avec cette loi, les pouvoirs publics souhaitent faire de la commande publique un levier pour l’économie sociale et solidaire afin que les personnes publiques en tiennent compte lorsqu’elles passent des contrats. Pour cela, une nouvelle vision de la commande publique doit voir le jour, visant à permettre l’intégration des considérations sociales et dans une moindre mesure des considérations environnementales. Pour autant, il faut noter que cette volonté de développer les considérations sociales et environnementales au sein de la commande publique n’est pas nouvelle et rencontre de nombreuses limites. L’objet de la présente étude est donc d’apporter des précisions sur la place occupée par l’ESS dans la commande publique à ce jour et les améliorations apportées pour son intégration. On note de la part des pouvoirs publics une volonté de sensibiliser les personnes publiques à ce secteur.

VILLEMEJEANNE Pauline, L’action en reprise des relations contractuelles : un bijou théorique

Résumé – En 1988, le professeur Terneyre écrivait « Arrivé aux termes de cet examen clinique du contentieux de l’annulation des contrats administratifs, une constatation assez décourageant s’impose : la quasi-totalité des composantes de ce contentieux est atteinte de dysfonctions graves ou moyennes. Pourquoi ? Existe-t-il une ou plusieurs explications à cette infirmité et éventuellement, une thérapie adéquate ? » . Et si la « thérapie adéquate » n’était autre que l’action en reprise des relations contractuelles ? Cette nouvelle voie de droit modernise l’office du juge du contrat et le met en cohérence avec les évolutions de l’office du juge de l’exécution et du juge de la validité du contrat. L’action en reprise des relations contractuelles, concilie avec pragmatisme le principe de légalité et les principes de loyauté et de stabilité des relations contractuelles. Toutefois, l’office du juge reste partiellement modernisé ; les autres mesures de résiliations sont à l’écart du mouvement. Le contentieux demeure partagé entre deux juges ; les tiers peuvent encore attraire devant le juge de l’excès de pouvoir les actes détachables relatifs à l’exécution du contrat alors que les parties ne le peuvent plus, sauf exception. Pourtant, la jurisprudence récente, sensible à un recentrage du contentieux contractuel et au rééquilibrage des droits du cocontractant de l’administratif, permettait de s’interroger sur les éventuelles améliorations de l’action en reprise des relations contractuelles. Néanmoins le bilan jurisprudentiel de cette nouvelle voie de droit n’est guère convaincant ; de sorte que les ouvertures envisagées peuvent paraître inutiles. L’action en reprise des relations contractuelle est donc vouée à demeurer un « bijou théorique ». Cette qualification n’est point péjorative ; elle permet seulement d’illustrer la question de la légitimité de l’intervention du juge dans les relations contractuelles.

WALLER Gaëlle, La notion de modification substantielle dans les contrats publics

Résumé – A partir de quel moment un avenant, accord de volonté, signé des deux parties, ayant pour objet de modifier les dispositions d’un contrat en cours de validité, devient-il un acte novateur, remettant en cause l’obligation de transparence, de publicité et mise en concurrence imposés aux contrats de la commande publique ? A partir de quand la modification est-elle trop importante ? Il s’agit d’étudier le régime de la modification substantielle dans les contrats publics. Néanmoins, il est choisi d’étudier les deux grands types de contrats de la commande publique à savoir les marchés publics et les délégations de service public. Pour autant, cela ne veut pas dire que l’analyse qui en sera tirée n’a vocation à s’appliquer que pour ces deux types de contrats. Au contraire, ce parti est pris car le juge a commencé à dégager la notion de modification substantielle au regard des marchés publics, puis des délégations de service public. Ces deux types de contrats sont donc un modèle d’application de la notion de modification substantielle. Ainsi, l’étude faite ici, est tout à fait transposable aux autres types de contrat de la commande publique. In fine, comment peut être définie la notion de modification substantielle ? C’est là tout l’objet de ce mémoire que d’essayer de définir cette notion abstraite et subtile.

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